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Ausschreibungen Wind an Land - Wissenswertes fuer Behoerden

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Eine Ausarbeitung der Fachagentur Wind an Land. Erscheinungsdatum: April 2018

Wissenswertes über Ausschreibungen für Windenergieanlagen | 15 wie dargestellt; zudem muss der Zuschlagsinhaber die komplette Pönale zahlen. 4.1 Änderung einer bestehenden Genehmigung i.S.d. § 36f Abs. 2 EEG 2017 Das EEG definiert den Begriff »geänderte Genehmigung« i.S.d. § 36f Abs. 2 EEG 2017 nicht. Der Gesetzgeber scheint jedoch davon auszugehen, dass insoweit auf die Kategorien des BImSchG zurückzugreifen ist. Das BImSchG sieht für Veränderungen an einer Anlage ein gestuftes Regime vor. Solange die Änderung nicht wesentlich ist und nur geringfügige Auswirkungen auf die Schutzgüter des Gesetzes hervorrufen kann, ist eine Anzeige nach § 15 BImSchG ausreichend. Werden durch die Änderung nachteilige Auswirkungen hervorgerufen, die für die Prüfung nach § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG erheblich sein können (wesentliche Änderung), ist eine Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG notwendig. 30 Eine Neugenehmigung ist hingegen erforderlich, sobald der Kernbestand der Anlage vollständig oder überwiegend verändert wird und sich dies auf den Charakter der Gesamtanlage auswirkt. 31 Erfolgt eine Änderungsanzeige nach § 15 BImSchG, bleibt der Genehmigungsbescheid unberührt. 32 Insofern bleibt auch der Zuschlag nach § 36f Abs. 2 Satz 1 EEG 2017 unproblematisch bestehen. Da der Änderungsanzeige bzw. der daraufhin ergehenden Freistellungserklärung von der Genehmigungspflicht durch die Behörde keine Konzentrationswirkung zukommt, können neben der Änderungsanzeige andere – etwa eine baurechtliche Genehmigung – erforderlich werden. 33 Indem Abs. 2 Satz 1 allein auf die immissionsschutzrechtliche Genehmigung abstellt, dürfte dies für den Bestand des Zuschlags unerheblich sein. Modifiziert eine baurechtliche Genehmigung die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, könnte sich dies hingegen auch auf den Zuschlag auswirken. Bereits der Wortlaut des §36f Abs. 2 EEG 2017 spricht dafür, dass auch im Fall einer Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG der Zuschlag bestehen bleibt. 34 Indem Abs. 2 von der Änderung der Genehmigung spricht, wird deutlich, dass für den Erhalt des Zahlungsanspruchs die ursprüngliche Genehmigung jedenfalls noch bestehen muss, aber abgeändert werden darf. Wird eine Änderungsgenehmigung erteilt, tritt eine (neue) Änderungsgenehmigung zu der früher erteilten Genehmigung hinzu und bildet zusammen mit dieser einen einheitlichen Genehmigungstatbestand. 35 Sofern die Änderung eine reine Erweiterung der bestehenden Anlage beinhaltet, wird die alte Genehmigung ausgeweitet. Soweit sich die Änderung auf Gegenstände der bestehenden Anlage bezieht, wird die bisherige Genehmigung in Reichweite der Änderungsgenehmigung ersetzt. 36 Damit ergeht mit der Änderungsgenehmigung zwar eine neue Genehmigung, diese knüpft aber an die ursprüngliche Genehmigung an und »ändert« diese. Erfordern die geplanten Änderungen an einer bezuschlagten Windenergieanlage eine neue Genehmigung, entfällt der Zuschlag nach Vorstellung des Gesetzgebers. Dies soll selbst dann der Fall sein, wenn sämtliche Anlagenspezifika identisch mit denen der ursprünglichen Genehmigung sind. 37 4.1.1 Divergierende Behördenpraxis und Rechtsprechung zu Änderungstatbeständen bei Windenergieanlagen Problematisch ist, dass für materiell vergleichbare Änderungstatbestände teilweise eine Än- derungsanzeige, in der Regel eine Änderungsgenehmigung und in Einzelfällen sogar eine Neugenehmigung für erforderlich gehalten 30 Jarass, Bundes-Immissionsschutzgesetz, 12. Aufl. 2017, § 15 Rn 3. 31 Jarass (Fn. 30), § 16 Rn 7. 32 Jarass (Fn. 30), § 15 Rn 40. 33 Jarass (Fn. 30), § 15 Rn 40a. 34 So auch Operhalsky/Fechler, NVwZ 2017, 13, 16 f. 35 Jarass (Fn. 30), § 16 Rn. 65; Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 84. EL, § 16 Rn. 156.; OVG Münster, Beschluss vom 16. Mai 2013 – 8 A 2705/12. 36 Jarass (Fn. 30), § 16 Rn 65. 37 Begründung zu § 36f EEG 2017, BT-Drs. 18/8860, S. 212.

16 | Wissenswertes über Ausschreibungen für Windenergieanlagen wird. Vergleichbare Änderungstatbestände können also aufgrund einer divergierenden Verwaltungspraxis und Rechtsprechung weitreichende Folgen für den Bestand eines Zuschlags haben. Dies gilt beispielsweise für den in der Praxis häufig vorkommenden Wechsel eines Anlagentyps. Der lange Planungs- und Genehmigungsprozess oder die Preisentwicklung in der Ausschreibung können dazu führen, dass für die Realisierung der Anlage die Wahl eines moderneren Anlagentyps geboten ist. Denkbar ist aber auch, dass der zunächst geplante Anlagentyp vom Hersteller nicht mehr angeboten wird. Der überwiegende Teil der Rechtsprechung und die herrschende Meinung in der Literatur vertreten die Auffassung, dass auch der komplette Ersatz einer Anlage durch ein anderes Modell nicht zwingend eine Neuerrichtung darstellt. 38 Für die Frage, ob es sich (noch) um die Änderung des ursprünglich genehmigten Anlagentyps oder um eine Neuerrichtung handelt, soll vielmehr maßgeblich sein, in welchem Umfang der neue Anlagentyp vom alten abweicht. Sind die Anlagendaten im Hinblick auf Leistung, Rotordurchmesser, Nabenhöhe und Gesamthöhe vergleichbar, wird dies als Änderung und nicht als Neugenehmigung bewertet. 39 Sofern sichergestellt ist, dass durch die Änderung des Anlagentyps keine nachteiligen Auswirkungen i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG ersichtlich sind, reicht nach Auffassung des VGH München auch eine Änderungsanzeige aus. 40 Das OVG Münster geht wiederum davon aus, dass bei einer Typenänderung stets eine Neugenehmigung erforderlich ist, da durch die Nichtrealisierung des bisherigen Anlagentyps auch dessen Bestandsschutz erloschen sei. Da bei einem Typwechsel kein Teil einer Windenergieanlage unverändert bleibe, sei in diesem Fall stets eine Neugenehmigung erforderlich. 41 Maßnahmen zur Instandsetzung, Reparatur und Unterhaltung, durch die der genehmigte Zustand einer Anlage unverändert bleibt bzw. wieder hergestellt wird, stellen keine Änderung der Anlage dar. Kann ein Austausch von Teilen aufgrund qualitativer Abweichungen der neu eingesetzten Komponenten von den ursprünglich genehmigten Teilen nicht mehr als gleichartiger Austausch, der von der Genehmigung gedeckt ist, angesehen werden, ist je nach Auswirkungen auf die Schutzgüter des BImSchG eine Anzeige nach § 15 BImSchG o- der eine Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG erforderlich. 42 Auch bei Standortverschiebungen ist zu differenzieren: Im Fall einer kleinmaßstäblichen Standortverschiebung gehen die Gerichte davon aus, dass diese noch durch eine Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG gedeckt wird. 43 Der VGH München stellt bei einer Standortverschiebung darauf ab, ob die Auswirkungen auf die Schutzgüter offensichtlich gering sind und hält vor diesem Hintergrund in bestimmten Fällen eine Änderungsanzeige nach § 15 BImSchG für möglich. 44 Bei größeren Standortverschiebungen, die gleichzeitig mit einem Überschreiten von Konzentrationszonen einhergehen, geht insbesondere die ältere Rechtsprechung von Neuvorhaben aus. 45 Unabhängig von Änderungen an der Anlage selbst oder am Standort ist eine weitere Fallkonstellation zu beachten: Wird die Genehmigung aufgrund einer fehlerhaften Umweltverträglichkeitsprüfung (UVP) aufgehoben, kann 38 Jarass (Fn. 30), § 16 Rn. 7; Reidt/Schiller, in: Landmann/Rohmer (Fn. 35), Rn. 32. 39 OVG Lüneburg, Urteil vom 16. Februar 2017 – 12 LC 54/15; VG Frankfurt (Oder), Urteil vom 18. Januar 2017 – VG 5 K 1347/13; VG Würzburg, Urteil vom 20. Dezember 2016 – W 4 K 14.354; OVG Koblenz, Urteil vom 3. August 2016 – 8 A 10377/16.OVG; VGH München, Beschluss vom 8. Juni 2015 – 22 CS 15.686; VG Darmstadt, Beschluss vom 17. Juni 2015 – 6 L 571/15.DA; OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 21. November 2012 – OVG 11 S 38.12. 40 VGH München, Beschluss vom 11. August 2016 – 22 CS 16.1052 u.a.; VGH München, Beschluss vom 15. Oktober 2012, 22 CS 12.2110 u.a. 41 OVG Münster, Beschluss vom 25. Februar 2015 – 8 A 959/10; so auch VG Köln, Beschluss vom 19. Mai 2016 – 13 K 4121/14. 42 Agatz, Windenergie-Handbuch, 14. Aufl. 2017, S. 16 f; OVG Lüneburg, Beschluss vom 19. Dezember 12.2016 – 12 ME 85/16. 43 OVG Lüneburg, Urteil vom 16. Februar 2017 – 12 LC 54/15; VGH München, Beschluss vom 2. November 2016 – 22 CS 16.2048, 22 CS 16.2049; VG Darmstadt, Beschluss vom 17. Juni 2015 – 6 L 571/15.DA 44 VGH München, Beschluss vom 2. November 2016 – 22 CS 16.2048, 22 CS 16.2049. 45 Zur Bindungswirkung eines Bauvorbescheides bei einer Standortverschiebung OVG Lüneburg, Urteil vom 8. Mai 2012 – 12 LB 265/10.

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