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Ausschreibungen Wind an Land - Wissenswertes fuer Behoerden

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Eine Ausarbeitung der Fachagentur Wind an Land. Erscheinungsdatum: April 2018

Wissenswertes über Ausschreibungen für Windenergieanlagen | 21 • Errichtung eines Nachfolgetyps der ursprünglich genehmigten Windenergieanlage, wenn der genehmigte Typ nicht mehr den technischen Anforderungen an Windenergieanlagen entspricht bzw. in absehbarer Zukunft nicht mehr entsprechen wird, • Errichtung eines nach Höhe und Leistung vergleichbaren Anlagentyps auch eines anderen Herstellers, wenn der genehmigte Typ nicht mehr hergestellt wird, • Errichtung eines nach Höhe und Leistung vergleichbaren Anlagentyps auch eines anderen Herstellers, wenn der genehmigte Typ nicht mehr den technischen Anforderungen an Windenergieanlagen entspricht bzw. in absehbarer Zukunft nicht mehr entsprechen wird, • andere technische Änderungen an Rotorkreisfläche oder Nabenhöhe, soweit sie zwingend oder in absehbarer Zukunft geboten erscheinen, • Leistungserhöhungen, die nicht mit physischen Änderungen an der genehmigten Anlage einhergehen, etwa bedingt durch eine Aktualisierung der Software der Anlagensteuerung, • Änderungen der Planung zum Fundament der genehmigten Windenergieanlagen, • geringfügige Veränderung des genehmigten Standorts, z. B. wegen veränderter Planung der Zuwegung. Ein Hinweis der Clearingstelle hat keine Rechtsverbindlichkeit. Dies bedeutet, dass Gerichte im Falle eines Rechtsstreits nicht an die Beschlüsse der Clearingstelle gebunden sind. Daher sind die Folgen einer Genehmigungsänderung für das Bestehen der Förderzusage – und dies gilt im Fall von Übergangsanlagen sogar für eine erteilte Änderungsgenehmigung i.S.d. § 16 Abs. 1 BImSchG – noch nicht abschließend geklärt. Gleichwohl sprechen gewichtige Gründe für das Verständnis der Clearingstelle: Sinn und Zweck der Regelung des § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 EEG 2017 bestehen darin, »Investoren Sicherheit zu geben und so eine kontinuierliche Entwicklung beim Ausbau der Windenergie an Land zu ermöglichen«. 51 Dieser Zweck würde unterlaufen, wenn jede (wesentliche) Änderung i.S.d. BImSchG die Ursprungsgenehmigung entfallen ließe und damit zu einem Wegfall des Zahlungsanspruchs führen würde. Dies hätte zur Konsequenz, dass mit der geänderten Anlage ein Ausschreibungsverfahren erfolgreich zu durchlaufen wäre, um wieder einen Förderanspruch zu erlangen. Änderung der Genehmigung bei sogenannten Übergangsanlagen – das Wichtigste in Kürze Anlagen, die vor dem 1. Januar 2017 immissionsschutzrechtlich genehmigt worden sind und vor dem 1. Januar 2019 in Betrieb genommen werden, können ohne die Teilnahme am Ausschreibungsverfahren gefördert werden. Ergeht eine Änderungsgenehmigung zu der vor dem 1. Januar 2017 erteilten Genehmigung, ist mangels einer § 36f Abs. 2 EEG 2017 entsprechenden Vorschrift gesetzlich nicht geregelt, ob dadurch die ursprüngliche Genehmigung i.S.d. § 22 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b) EEG 2017 und damit auch der Zahlungsanspruch ohne Ausschreibungsteilnahme entfällt. Die Clearingstelle spricht sich in ihrem Hinweis 2017/6 dafür aus, dass Änderungen, welche die Anlage i.S.d. EEG unverändert lassen, die Genehmigung und damit auch den Förderanspruch nicht entfallen lassen. Dies soll unabhängig davon gelten, ob eine Änderungsanzeige nach § 15 BImSchG oder eine Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG erforderlich ist. Für die Auffassung der Clearingstelle sprechen gewichtige Argumente; eine rechtliche Bindung kommt dem Hinweis allerdings nicht zu. 51 Begründung zu § 22 EEG 2017, BT-Drs. 18/8860, S. 197.

22 | Wissenswertes über Ausschreibungen für Windenergieanlagen 5. Verlängerung der Realisierungsfrist für bezuschlagte Anlagen § 36e Abs. 2 EEG 2017 sieht die Möglichkeit vor, die Realisierungsfrist für Windenergieanlagen, die im Rahmen der Ausschreibung eine Förderzusage erhalten haben, einmalig zu verlängern. Zuständig für die Erteilung dieser Fristverlängerung ist die Bundesnetzagentur. Eine Verlängerung der Realisierungsfrist nach § 36 Abs. 2 EEG 2017 ist nur unter engen Voraussetzungen möglich: Zum einen muss entweder ein Widerspruch oder eine Klage gegen die Genehmigung nach Abgabe des Gebots eingelegt worden sein. Darüber hinaus muss die Genehmigung in diesem Zusammenhang für sofort vollziehbar erklärt worden sein. Mit diesen Voraussetzungen will der Gesetzgeber gewährleisten, dass die Realisierungsfrist nur dann verlängert wird, wenn eine Verzögerung durch einen wenig erfolgversprechenden Rechtsbehelf droht. 52 Sowohl der Wortlaut der Norm als auch die Gesetzesbegründung sprechen dafür, dass die häufig schon vor der Drittanfechtung erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung durch die Genehmigungsbehörde als Voraussetzung für eine Fristverlängerung nach § 36e Abs. 2 EEG 2017 nicht ausreicht. Stattdessen scheint der Gesetzgeber eine Anordnung der sofortigen Vollziehung »im Zusammenhang« mit dem Rechtsbehelf eines Dritten zu fordern. 53 Fordert man die Anordnung der sofortigen Vollziehung im Zusammenhang mit dem Rechtsbehelf eines Dritten, hätte dies zur Folge, dass sämtliche Projekte, deren Genehmigungen bereits bei Erlass für sofort vollziehbar erklärt worden wären, von der Möglichkeit einer Fristverlängerung ausgeschlossen wären. Wird eine Genehmigung bereits bei Erlass für sofort vollziehbar erklärt, kann dies im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes nicht noch einmal ausgesprochen werden. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob zumindest bei solchen Projekten, bei denen mit einem Rechtsbehelf Dritter zu rechnen ist, auf die Erklärung der sofortigen Vollziehbarkeit bei Erteilung der Genehmigung verzichtet werden sollte. Liegen die Voraussetzungen für eine Fristverlängerung nach § 36e Abs. 2 EEG 2017 vor, muss die Bundesnetzagentur eine entsprechende Fristverlängerung genehmigen. Die Dauer der Fristverlängerung liegt im Ermessen der Behörde, soll aber höchstens für die Dauer der Gültigkeit der Genehmigung ausgesprochen werden. 54 Der Zeitraum, in dem mit der Errichtung und dem Betrieb einer Windenergieanlagen begonnen werden muss, damit die Genehmigung nicht erlischt, ist häufig nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG befristet. In der Praxis beträgt diese Frist in der Regel drei Jahre. Eine Verlängerung ist jedoch nach § 18 Abs. 3 BImSchG möglich. Voraussetzung dafür ist ein »wichtiger Grund«, der vorliegt, wenn die Genehmigung angefochten wurde und daher von ihr kein Gebrauch gemacht werden kann. 55 Zumindest aus Sicht des Vorhabenträgers bietet es sich insofern an, vor einem Antrag auf Fristverlängerung nach § 36e Abs. 2 EEG 2017 gegebenenfalls zunächst die Gültigkeit immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zu verlängern. Dies gilt umso mehr, da nach dem ausdrücklichen Wortlaut der Norm nur eine einmalige Verlängerung der Realisierungsfrist möglich ist. Genehmigungsbehörden können der Tatsache, dass eine Anfechtung der Genehmigung ihre Umsetzung hemmt, auch unmittelbar dadurch Rechnung tragen, dass sie die Umsetzungsfrist nach § 18 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG bereits von vornherein auf einen 3-Jahres-Zeitraum nach Bestandskraft der Genehmigung festlegen. 52 Begründung zu § 36f EEG 2017, BT-Drs. 18/8860, S. 212. 53 Begründung zu § 36e EEG 2017, BT-Drs. 18/8860, S. 212. 54 Begründung zu § 36f EEG 2017, BT-Drs. 18/8860, S. 212. 55 Jarass, (Fn. 30), § 18 Rn. 17.

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