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Die Anwendung der neuen LAI-Hinweise in der Rechtsprechung und in den Bundesländern

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Die Schallausbreitungsberechnung bei Windenergieanlangen bereitet aktuell sowohl Behör-den als auch Vorhabenträgern mitunter Kopfzerbrechen. Hintergrund sind die LAI-Hinweise zur Einführung eines geänderten Berechnungsverfahrens (sog. Interimsverfahren), das bei den Beteiligten für große Rechtsunsicherheit sorgt. Nach dem einführenden Teil (B.) soll zunächst dargestellt werden, wie die Gerichte die Problematik beurteilen (C.). Anschließend werden bisherige Maßnahmen der Bundesländer zur Einführung der LAI-Hinweise aufgeführt (D.). Abschließend sollen einige rechtliche Aspekte näher beleuchtet und weitere Problembereiche aufgezeigt werden (E.). Würzburger Berichte zum Umweltenergierecht Herausgeber: Stiftung Umweltenergierecht Erschienen: 20.03.2018

LAI-Hinweise in Rechtsprechung und Bundesländern V. Anwendung der LAI-Hinweise auf Bestandsanlagen und ihre Folgen Im Immissionsschutzrecht besteht ein grundsätzlicher Konflikt zwischen dem dynamisch ausgestalteten Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen und dem Bestandsschutz. So hat ein Betreiber einer Windenergieanlage diese gem. § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG nicht nur so zu errichten, dass keine schädlichen Umwelteinwirkungen hervorgerufen werden können, sondern auch derart zu betreiben. Neue Erkenntnisse sind ohne weiteres zu berücksichtigen und verschärfte Anforderungen einzuhalten (sog. „dynamische Betreiberpflichten“) 109 . Die praktische Durchsetzungen dieser Pflichten im Falle neuer bzw. verschärfter Vorgaben verlangt allerdings eine behördliche Konkretisierung in Gestalt einer Verfügung nach §§ 17, 20 oder 21 BImSchG 110 . Die LAI-Hinweise bewirken – deren Anwendbarkeit unterstellt – eine Änderung in der Ermittlung schädlicher Umwelteinwirkungen durch das Interimsverfahren. Über die Frage, inwieweit infolgedessen Maßnahmen gegenüber Bestandsanlagen ergriffen werden können (z. B. nachträgliche Anordnung nächtlicher Abschaltzeiten), scheint große Unsicherheit zu bestehen. Abschließend soll daher kurz auf einige, insoweit relevante Punkte eingegangen werden: 1. Nachträgliche Anordnungen nach § 17 BImSchG? § 17 BImSchG ermöglicht es der Behörde, Einfluss auf bestehende Genehmigungen zu nehmen (z. B. durch Änderung der festgesetzten Schallleistungspegel), zumindest soweit entsprechende Bestimmungen als Neben- und nicht Inhaltsbestimmungen Teil der Genehmigung sind 111 . Dies steht vielfach daher im Mittelpunkt der Diskussion um eine Anwendung der LAI-Hinweise auf Bestandsanlagen 112 . In den Fällen, in denen sie dagegen Teil der inhaltlichen Genehmigungsanforderungen sind, besteht für die Behörde grundsätzlich die Möglichkeit, über § 21 Abs. 1 (hier Nr. 3 oder 4) BImSchG in Gestalt eines (teilweisen) Genehmigungswiderrufs tätig zu werden. Auch dies ist aber an gewisse Anforderungen geknüpft und kann zudem auch zu einem Entschädigungsanspruch des Anlagenbetreibers führen 113 . 109 Jarass, BImSchG, 12. Auflage, 2017, § 5 Rn. 2; Roßnagel/Hentschel, in: Führ, BImSchG, 2016, § 5 Rn. 25. 110 Roßnagel/Hentschel, in: Führ, BImSchG, 2016 § 5 Rn. 26. 111 Koch/König, in: Führ, BImSchG, 2016, § 17 Rn. 69; Hansmann/Ohms, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 84. EL 2017, BImSchG, § 17 Rn. 34; Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 84. EL 2017, BImSchG, § 21 Rn. 13; Jarass, BImschG, 12. Auflage 2017, § 17 Rn. 25 ff. 112 Vgl. Agatz, Windenergie-Handbuch, 14. Ausgabe 2017, S. 233; Bundesverband Windenergie (BWE), LAI- Hinweise: Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen, Revision 2, 2018, S. 2; Bringewat, Umgang mit dem Interimsverfahren bei der Zulassung von Windenergieanlagen, jurOP 31.01.2018, abrufbar unter: http://www.jurop.org/umweltrecht/umgang-mit-dem-interimsverfahren-bei-der-zulassung-vonwindenergieanlagen/ (zuletzt abgerufen am 06.03.2018). 113 Aus Platzgründen soll hier nicht weiter hierauf eingegangen werden, siehe allg. zu § 21 BImSchG: Koch/Roller, in: Führ, BImSchG, 2016, § 21 Rn. 30 ff., 40 ff., 92 ff.; Jarass, BImSchG, 12, Auflage 2017, § 21 Rn. 10 ff., 14 ff.; Hansmann/Röckinghausen, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 84. EL 2017, BImSchG, § 21 Rn. 13 ff., 32 ff., 35 ff. 27

LAI-Hinweise in Rechtsprechung und Bundesländern Bereits die gesetzlichen Anforderungen an den Erlass nachträglicher Anordnungen gem. § 17 BImSchG sind jedoch hoch. Voraussetzung ist gem. § 17 Abs. 1 S. 2 BImSchG ein nicht ausreichender Schutz der Allgemeinheit oder der Nachbarschaft vor schädlichen Umwelteinwirkungen, was den konkreten Nachweis einer Schutzpflichtverletzung (hier in Form einer Immissionsrichtwertüberschreitung) erfordert 114 . Eine solche könnte sich aus einer Überwachungsmessung ergeben, in deren Rahmen es bei unterstellter Anwendbarkeit dann auf das Interimsverfahren ankäme 115 .Ob der gem. Nr. 6.9 TA Lärm vorzunehmende Messabschlag von 3 dB auch auf die so ermittelten Werte anzuwenden ist, wird unterschiedlich beurteilt 116 . Sofern dies bejaht wird, kann die Behörde von § 17 BImSchG und dem durch die Norm eingeräumten Entschließungs- und Auswahlermessen nur Gebrauch machen, wenn sich trotz des Abschlags eine Richtwertüberschreitung ergibt 117 . Den Rahmen für die Ermessensausübung geben – auch im Falle des nach § 17 Abs. 1 S. 2 BImSchG intendierten Ermessens – die TA Lärm in Nr. 5.1 durch eine Aufzählung zu beachtender Kriterien (z. B. Höhe der Richtwertüberschreitung, Betriebsdauer der Anlage) und § 17 Abs. 2 BImSchG, der ausdrücklich die Verhältnismäßigkeit etwaiger Anordnungen fordert, vor. Aufgrund dieses Ermessensspielraums, des Messabschlags und auf Grundlage der Annahme, dass sich durch eine Anwendung des Interimsverfahrens maximale Unterschiede im theoretischen Einzelfall von 4,8 dB ergeben können, bietet sich einer Behörde daher durchaus Raum, um hier nicht über § 17 BImSchG in die Bestandssituation eingreifen zu müssen. 2. Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 VwVfG? Der dem allgemeinen Verwaltungsrecht entstammende § 51 VwVfG ermöglicht ein Wiederaufgreifen von Verwaltungsverfahren mit dem Ziel einer neuen Entscheidung in der Sache. Maßgeblich für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist dann der Zeitpunkt dieser neuen Sachentscheidung 118 , sodass das Interimsverfahren hierüber Relevanz erlangen könnte. Al- 114 Agatz, Windenergie-Handbuch, 14. Ausgabe 2017, S. 233; Posser in: Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, BImSchG, 44. Edition 2017, § 17 Rn. 21. 115 Solche Messungen sind grundsätzlich immissionsseitig durchzuführen (Nr. A.3.1. S. 1 TA Lärm), was bei Windenergieanlagen aber wohl problematisch ist. Ersatzweise können die Emissionspegel in Verbindung mit Ausbreitungsrechnungen herangezogen werden (Nr. A.3.1. S. 2, A.3.4., A.2.2. TA Lärm), s. dazu: Bund/Länder- Arbeitsgemeinschaft Immissionsschutz (LAI), Hinweise zum Schallimmissionsschutz bei Windkraftanlagen (WKA), Stand 30.06.2016, Nr. 5.3; Hinsch, in: Schulz, Handbuch Windenergie, 2015, Kap. 3 Rn. 179; s. auch unter B. II. 1. 116 Der Messabschlag kommt grundsätzlich nicht zur Anwendung, wenn der Beurteilungspegel durch Prognose ermittelt wurde (so Feldhaus/Tegeder, TA Lärm, 2014, Nr. 6.9 Rn. 82; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 84. EL 2017, TA Lärm, Nr. 6 Rn. 38). Dies für die hier relevante Situation nicht problematisierend und den Messabschlag vornehmend: Agatz, Windenergie-Handbuch, 14. Ausgabe 2017, S. 233. 117 Der Messabschlag kommt grundsätzlich nicht zur Anwendung, wenn der Beurteilungspegel durch Prognose ermittelt wurde (so Feldhaus/Tegeder, TA Lärm, 2014, Nr. 6.9 Rn. 82; Hansmann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, 84. EL 2017, TA Lärm, Nr. 6 Rn. 38). Dies für die hier relevante Situation nicht problematisierend und den Messabschlag vornehmend: Agatz, Windenergie-Handbuch, 14. Ausgabe 2017, S. 233. 118 Allg. Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 18. Auflage 2017, § 51 Rn. 8, 18; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 9. Auflage 2018, § 51 Rn. 28, 32. 28

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