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Entwicklung der Rechtsprechung zur raumordnerischen Steuerung der Windenergienutzung

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Hintergrundpapier der Fachagentur Windenergie an Land, Februar 2016

2.1.2 Auswahl

2.1.2 Auswahl der Gebietskategorie Eine raumordnerische Ausschlusswirkung kann durch die Festlegung von Eignungsgebieten nach § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 ROG oder Vorranggebieten mit der Wirkung von Eignungsgebieten nach § 8 Abs. 3 Satz 2 ROG erzielt werden. Letztere entfalten auch eine innergebietliche Ausschlusswirkung für Nutzungen, die mit der Windenergie nicht vereinbar sind. Eignungsgebiete stellen namentlich lediglich die Eignung eines bestimmten Gebietes fest, entfalten darüber hinaus jedoch nach innen keine Wirkung. Das OVG Schleswig hat daraus in den Urteilen vom 20.01.2015 geschlussfolgert, dass die Ausweisung von Eignungsgebieten ohne Vorrangcharakter nicht gewährleistet, dass der Windenergienutzung substanziell Raum verschafft wird. 12 Der Senat deutet an, dass nicht zwangsläufig gleichzeitig Vorranggebiete nach § 8 Abs. 3 Satz 2 ROG ausgewiesen werden müssen, sondern auch durch andere Zielvorgaben in der Regionalplanung sichergestellt werden können, dass sich die Windenergienutzung hinreichend durchsetzt. Das OVG Schleswig entschied dies vorliegend nicht abschließend, da er zu dem Ergebnis kam, dass die Festsetzungen nicht hinreichend bestimmt und abschließend waren, um eine außergebietliche Ausschlusswirkung zu erreichen. 2.1.3 Übernahme von Vorgaben der Landesplanung Neben landesweiten Raumordnungsplänen können auch Windenergieerlasse, Windenergieleitfäden o- der sonstige Arbeitshilfen und Planungshinweise Vorgaben und Empfehlungen für die Regionalplanung enthalten. Hier ist grundsätzlich zwischen verbindlichen und unverbindlichen Vorgaben zu unterscheiden. Die Landesplanung kann verbindliche Ziele der Raumordnung – etwa Ausschlusskriterien – festlegen. Dies bestätigte beispielsweise der VGH Kassel in einem Urteil vom 23.09.2015 in Hinblick auf einen Landesentwicklungsplan. Der Plangeber darf sich derartige Vorgaben jedoch lediglich zu Eigen machen, wenn auf der Landesebene eine solche Abwägung erfolgt ist, wie sie für die Regionalplanung erforderlich wäre. Anderenfalls sind solche Vorgaben unverbindlich und die Anwendung der Kriterien muss durch eine eigene Abwägung begründet werden. Eine fehlerhafte abwägungsfreie Übernahme von Landesvorgaben durch die Regionalplanung wurde u.a. in den Urteilen des OVG Schleswig vom 20.01.2015, einem Urteil des OVG Weimar vom 08.04.2014 sowie einem Urteil des VGH Kassel vom 10.05.2012 festgestellt. Jegliche Vorgaben, die dem Planungsträger Ermessensspielraum gewähren, sind insoweit als unverbindlich anzusehen und zu behandeln. D.h. der Planungsträger muss unter Berücksichtigung der Vorgaben eine eigene Abwägungsentscheidung treffen. Grundsätze der Raumordnung sind nach Maßgabe des § 2 ROG zu berücksichtigen. Als schwierig können sich Fälle darstellen, in denen die Landesplanungsbehörde verbindliche Vorgaben für die Regionalplanung intendiert, diese jedoch in der gerichtlichen Kontrolle für unwirksam erklärt werden. In den Urteilen des OVG Schleswig vom 20.01.2015 prüfte das Gericht inzident die Festlegung verbindlicher Ziele der Raumordnung durch den Landesentwicklungsplan und kam zu dem Ergebnis, dass solche – entgegen der Bezeichnung im LEP – nicht vorlägen und daher in der Regionalplanung nicht abwägungsfrei hätten übernommen werden dürfen. Denkbar ist zudem, dass ein Landesentwicklungsplan aufgrund anderer Fehler in der gerichtlichen Kontrolle rückwirkend aufgehoben wird. So wurde beispielsweise der Landesentwicklungsplan Brandenburg in einem Urteil vom 16.06.2014 aufgrund eines Verstoßes gegen das Zitiergebot nach Art. 80 Satz 3 der Brandenburgischen Landesverfassung für unwirksam erklärt. 13 Das OVG Greifswald hatte in einem Urteil vom 03.04.2013 (4 K 24/11) die Übernahme von Ausschlusskriterien aus Hinweisen der obersten Landesplanungsbehörde nicht beanstandet. Das Gericht ging davon aus, dass die regionale Planungsgemeinschaft sich die übergeordneten Hinweise zu Eigen gemacht hatte ohne diese als zwingend zu verstehen. 2.1.4 Übernahme von Vorgaben der kommunalen Ebene Gemeinden können ein Interesse daran haben, dass ihr Gemeindegebiet innerhalb oder außerhalb eines für die Windenergienutzung ausgewiesenen Gebietes liegt. Die Landesplanung ist innerhalb der Raumordnungsplanung zunächst nicht an die Vorgaben der Kommunen gebunden. Vorhandene Flächennutzungspläne und sonstige städtebauliche Planungen sind jedoch in der Abwägung zu berücksichtigen. Das OVG Greifswald hat hierzu angemerkt, dass durch Bebauungspläne bereits gestützte Standorte nicht zwangsläufig von zukünftigen Eignungsgebieten umfasst werden müssten. 14 Allerdings waren in dem 12 OVG Schleswig, Urteil vom 20.01.2015 – 1 KN 6/13, Rn. 57 ff. 13 OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 16.06.2014 – 10 A 8.10. Der LEP wurde durch eine neue Verordnung vom 02.06.2015 erneut in Kraft gesetzt. 14 OVG Greifswald, Urteil vom 03.04.2013 – 4 K 24/11, Rn. 104. Seite 6 von 14 www.fachagentur-windenergie.de

Fall die städtebaulichen Planungen der klagenden Gemeinde nach Ansicht des Gerichts zum Zeitpunkt der Aufstellung des Regionalplanes noch nicht wirksam. Das OVG Schleswig hatte sich in seinen Urteilen vom 20.01.2015 mit der Frage befasst, inwieweit ein entgegenstehender Gemeindewille berücksichtigt werden darf. Im Verfahren der Teilfortschreibung der Regionalpläne in Schleswig-Holstein wurden ursprünglich für die Ausweisung vorgesehene Flächen wieder ausgenommen, in denen die Gemeinden innerhalb des Beteiligungsverfahrens gegen die Windenergienutzung in ihrem Gebiet ausgesprochen hatten. Dies sah das Gericht als unzulässig an. 15 Ein entgegenstehender Gemeindewille sei nicht geeignet, das Abwägungserfordernis entfallen zu lassen. Der Plangeber habe zu prüfen, ob der gemeindlichen Entscheidung sachlichen Gründe zu Grunde liegen, die die Streichung der Gebiete rechtfertigen, und jene gegen andere Belange abzuwägen. 2.2 Flächenauswahl Die eigentliche Flächenauswahl erfolgt nach dem oben beschriebenen mehrstufigen Verfahren, wonach zunächst nach allgemeinen Kriterien „harte“ und „weiche“ Tabuzonen ausgeschieden werden, um die sog. Potenzialflächen zu ermitteln. Aus diesen werden dann in einem nochmaligen Abwägungsvorgang die Flächen ausgewählt, die für die Windenergienutzung ausgewiesen werden sollen. Diesem durch die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entwickelten mehrstufigen Verfahren haben sich inzwischen alle hier untersuchen Oberverwaltungsgerichte angeschlossen. Das OVG Bautzen hatte in Urteilen aus den Jahren 2011 und 2012 zunächst noch diese Planungsschritte als nicht zwingend angesehen, diese Auffassung jedenfalls mit dem Urteil vom 25.03.2014 aufgegeben. 16 Kritisch äußerte sich das OVG Münster zu der Systematik (wenngleich der Senat sie dennoch anwendet) in einer Entscheidung zur Ausweisung von Konzentrationsflächen in einem Teilflächennutzungsplan. Darin heißt es: „Der Senat übernimmt aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit diese vom Bundesverwaltungsgericht entwickelten Anforderungen an die Planung von Konzentrationszonen für die Windenergienutzung, auch wenn an deren Tauglichkeit und praktischer Umsetzbarkeit gezweifelt werden kann.“ 17 Das OVG Greifswald hat in dem Urteil vom 03.04.2013 darauf hingewiesen, dass bei den Anforderungen an die Konzentrationsplanung zwischen der Raumordnung und der Bauleitplanung sowie zwischen Neuaufstellung und Fortschreibung zu differenzieren sei: „Bei der Anwendung dieser von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien ist nach Auffassung des Senats - bei allen grundsätzlichen Gemeinsamkeiten - auf die Unterschiede zwischen Bauleitplanung einerseits und Raumordnung und Landesplanung andererseits ebenso Bedacht zu nehmen wie auf spezifische planerische Vorgaben im Landesrecht allgemein oder im Einzelfall. […] Auch unterscheidet sich die Ausgangssituation bei der Überarbeitung einer rechtsverbindlich bestehenden landes- und regionalplanerischen Gesamtkulisse notwendigerweise von der bei erstmaliger Erarbeitung einer Planungskonzeption, weil die Anwendung der in der Regel auf einen zehnjährigen Planungszeitraum angelegten (§ 4 Abs. 2 Satz 1 LPlG) raumordnerischen Festlegungen ihrerseits die Ausgangssituation gestaltet hat und Fortschreibungen auf den vorangegangenen Planungen aufbauen (§ 4 Abs. 2 Satz 2 LPlG).“ 18 Wie sich diese Differenzierung bemerkbar machen soll, wird in dem Urteil und späteren Entscheidungen des OVG nicht erläutert. Anzumerken ist, dass diese Entscheidung vor dem Urteil des BVerwG ergangen ist, in dem die Kriterien für die Konzentrationsplanung, welche an der Flächennutzungsplanung entwickelt wurden, auf die Regionalplanung überträgt. 19 2.2.1 Unterscheidung von „harten“ und „weichen“ Tabuzonen Eine Vielzahl der gerichtlich überprüften Ausweisungen für Windenergie waren ungeeignet, die geplante Ausschlusswirkung zu erzielen, da sie nicht grundsätzlich zwischen „harten“ und „weichen“ Tabuzonen 15 OVG Schleswig, Urteil vom 20.01.2015 – 1 KN 6/13, Rn. 68. 16 OVG Bautzen, Urteil vom 25.03.2015 – 1 C 4/11, Rn. 31. 17 OVG Münster, Urteil vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NR, Rn. 17 mit Verweis auf den Aufsatz von Tyczewski (Fn. 7), 18 OVG Greifswald, Urteil vom 03.04.2013 – 4 K 24/11, Rn. 86. 19 BVerwG, Urteil vom 11.04.2013 – 4 C N 2.12 (OVG Bautzen). Seite 7 von 14 www.fachagentur-windenergie.de

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