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Entwicklung der Rechtsprechung zur raumordnerischen Steuerung der Windenergienutzung

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Hintergrundpapier der Fachagentur Windenergie an Land, Februar 2016

unterschieden und sich

unterschieden und sich der Planungsträger seinen bei den „weichen“ Tabuzonen bestehenden Ermessensspielraum nicht erkenntlich bewusst gemacht hatte. Dieser systematische Fehler war u.a. in den Urteilen des OVG Schleswig vom 20.01.2015 und dem vom BVerwG bestätigten Urteil des OVG Weimar vom 26.03.2014 entscheidend. Die Begrifflichkeiten „harte“ und „weiche“ Tabuzonen sind hierbei nicht verpflichtend, aus Gründen der Nachvollziehbarkeit für zukünftige Planungen jedoch freilich anzuraten. 2.2.2 Einheitliche Verwendung „weicher“ Tabukriterien Bei „weichen“ Tabuzonen handelt es sich um jene Flächen, die nach dem Willen des Plangebers von vorn herein nicht für die Windenergie zur Verfügung stehen sollen. Diese sind anhand einheitlicher abstrakter Kriterien zu ermitteln. Im Gegensatz zum dritten Planungsschritt, in dem die auszuweisenden Flächen aus den Potenzialflächen ermittelt werden, erfolgt die Abwägung hier abstrakt bezüglich der Kriterien. Demnach ist es sind „weiche“ Tabukriterien einheitlich im Plangebiet anzuwenden. Dies hat das OVG Berlin-Brandenburg in seinen Urteilen vom 14.09.2010 entschieden. In dem gerichtlich überprüften sachlichen Teilplan „Windenergienutzung“ wurden durch ein Gutachten „weiche“ Tabukriterien ermittelt, von denen der Plangeber dann jedoch mehrfach ohne Begründung abwich und beispielsweise den zum Schutz des Landschaftsbildes angesetzten 5 km-Abstand zwischen zwei Gebieten ohne erkennbaren Grund unterschritt. 20 2.2.3 Kriterium der Windhöffigkeit Als Flächen, die aus tatsächlichen Gründen nicht für die Windenergienutzung zur Verfügung stehen, sind insbesondere solche anzusehen, auf denen aufgrund der Windverhältnisse keine wirtschaftliche Nutzung der Windenergie zu erwarten ist. Die Beurteilung der Windhöffigkeit erfolgt auf Ebene der Regionalplanung anhand von allgemeinen Winddaten und daraus abgeleiteten Wirtschaftlichkeitsberechnungen. Der Planungsträger kann sich dabei auf Daten des Deutschen Wetterdienstes stützen, so beispielsweise das OVG Bautzen, Beschluss vom 01.07.2011 und OVG Weimar vom 26.03.2014. 21 Die Wirtschaftlichkeitsberechnung muss sich dabei nicht an den modernsten und höchsten verfügbaren Anlagentypen orientieren, so entschieden sowohl das OVG Weimar als auch der VGH Kassel. 22 2.2.4 Ausschluss von Waldgebieten Die Bewertung von Waldflächen ist ein Beispiel dafür, wie sich technische Rahmenbedingungen verändern und die Zuordnung von Flächen verändern können. So ist das BVerwG in einem Urteil vom 17.12.2002 ohne nähere Begründung davon ausgegangen, dass Waldflächen für die Windenergienutzung ungeeignet sind. 23 Inzwischen ist insbesondere durch gestiegene Anlagenhöhe eine Windenergienutzung in Waldflächen technisch möglich, so dass man diese derzeit kaum noch per se als „harte“ Tabuzonen einordnen kann. Dem ist die obergerichtliche Rechtsprechung gefolgt. Der VGH Kassel hatte in dem Urteil vom 11.03.2011 die grundsätzliche Ausscheidung von Waldflächen nicht beanstandet, dies aber bereits als „grundsätzlich“ bezeichnet und auf die besondere Schutzwürdigkeit der „großen zusammenhängenden, bisher unbelasteten Waldgebiete Nordhessens“ hingewiesen, so dass dies nicht für einen Ausschluss aus tatsächlichen Gründen spricht. 24 Ebenso geht aus Entscheidungen des OVG Lüneburg vom 28.08.2013 und dem OVG Weimar vom 08.04.2014 hervor, dass Waldflächen grundsätzlich nicht mehr als harte Tabuzonen aus tatsächlichen Gründen einzuordnen sind. 25 Das OVG Münster hat jüngst in Hinblick auf die Flächennutzungsplanung ebenfalls entschieden, dass Waldflächen inzwischen aufgrund der technischen Entwicklung nicht mehr als harte Tabuzonen anzusehen sind. 26 Bestimmte Waldflächen können durch besondere Unterschutzstellung aufgrund rechtlicher Beschränkungen harte Tabuzonen darstellen. Hierbei ist zu beachten, ob die Beschränkungen absolut sind oder Ausnahmen oder Befreiungen möglich sind. Ferner können sie als weiche Tabuzonen für die Windenergienutzung ausgeschlossen werden, sofern der Windenergie ohne die Nutzung der Flächen substanziell Raum gegeben wird. 20 OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 14.09.2010 – 2 A 1/10, Rn. 56. 21 OVG Bautzen, Beschluss vom 01.07.2011 – 1 C 4/11, Rn. 56; OVG Weimar, Urteil vom 08.04.2014 – 1 N 676/12, S. 22. 22 Ibid.; VGH Kassel, Urteil vom 10.05.2012 – 4 C 841/11.N, Rn. 40. 23 BVerwG, Urteil vom 17.12.2002 – 4 C 15/01, S. 16. 24 VGH Kassel, Urteil vom 11.03.2011 – 4 C 883/10.N, Rn. 32. 25 OVG Lüneburg, Urteil vom 28.08.2013 – 12 KN 146/12, Rn. 28; OVG Weimar, Urteil vom 08.04.2014 – 1 N 676/12, S. 31f. 26 OVG Münster, Urteil vom 22.09.2015 – 10 D 82/13.NE, Rn. 50 ff. Seite 8 von 14 www.fachagentur-windenergie.de

2.2.5 Schutzgebiete Gebiete, die zugunsten der Natur, Artenvielfalt oder Landschaft unter Schutz gestellt sind, sind auf Ebene der Regionalplanung – soweit in dem Maßstab möglich – zu beachten. In bestimmten Gebieten bestehen gesetzliche Bauverbote. Diese sind jedenfalls dann als harte Tabuzonen auszuscheiden, wenn Ausnahmen und Befreiungen von den Verboten nicht in Betracht kommen. Im Übrigen können Schutzgebiete ohne ein gesetzliches Verbot nur als weiche Tabuzonen ausgeschieden werden, selbst wenn eine Beeinträchtigung des Schutzzweckes durch die Windenergienutzung möglich ist. 27 In Natura 2000 Gebieten ist die Nutzung der Windenergie nicht von vorn herein ausgeschlossen. Nach den Urteilen des OVG Schleswig vom 20.01.2015 ist der Ausschluss dieser Gebiete vom Gedanken der Vorsorge getragen und stellt daher ein weiches Tabukriterium dar. 28 Das OVG Lüneburg hatte in einem Urteil vom 17.10.2013 entschieden, dass bereits auf Ebene der Regionalplanung eine FFH-Verträglichkeitsprüfung durchzuführen ist und diese nicht auf späteren Planungsebenen und das Genehmigungsverfahren verlagert werden dürfe. 29 2.2.6 Artenschutz Schwieriger als der Gebietsschutz ist die Berücksichtigung des Artenschutzes auf Regionalplanungsebene, da die konkreten Eingriffe in der Regel erst im Genehmigungsverfahren bekannt werden und sich zudem stetig verändern können. So hat der VGH Kassel mit Urteil vom 10.05.2012 entschieden, dass die Verlagerung der konkreten Artenschutzprüfung auf die Genehmigungsebene keinen unzulässigen Konflikttransfer darstellt. Auch das OVG Greifswald geht davon aus, dass auf der Ebene der Regionalplanung keine umfassenden artenschutzrechtlichen Ermittlungen anzustellen sind. 30 2.2.7 Abstände zur Wohnbebauung Siedlungsflächen selbst kommen für die Errichtung (raumbedeutsamer) Windenergieanlagen nicht in Betracht. Sie stellen daher harte Tabuzonen dar oder werden von vorn herein durch die Raumordnung nicht betrachtet. 31 Zu den harten Tabuzonen gehören jedenfalls solche Mindestabstände zur Wohnbebauung, die aus Gründen des Immissionsschutzes oder des baurechtlichen Rücksichtnahmegebotes zur Vermeidung einer optisch-bedrängenden Wirkung erforderlich sind, da hier der Windenergienutzung rechtliche Gründe entgegen stehen. Darüber hinausgehende Abstände sind vorsorglicher Natur und als weiche Tabuzonen einzuordnen. Da die konkret erforderlichen Abstände erst im Genehmigungsverfahren ermittelt werden können, ist die trennscharfe Abgrenzung zwischen „harter“ und „weicher“ Tabuzone hier schwierig. Die Auswertung der jüngeren oberverwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung spricht dafür, dass eine solche trennscharfe Abgrenzung auch nicht erforderlich ist. Das OVG Lüneburg ging in einem Urteil vom 14.05.2014 davon aus, dass der Plangeber die harten und weichen Anteile jedenfalls näherungsweise quantifizieren müsste. Hierbei dürfe er jedoch auf Erfahrungswerte und Typisierung zurückgreifen, wenn – wie im Falle der Abstände zur Wohnbebauung – kein fester Wert bestimmt werden kann. 32 Bei der Bestimmung der Mindestabstände zur Wohnbebauung muss der Plangeber keine Maximalwerte anlegen. So hat das OVG Lüneburg am 30.07.2015 entschieden, dass die Grenze eines Eignungsgebietes nicht zwangsläufig mindestens die dreifache Anlagenhöhe der höchsten derzeit verfügbaren Anlagen (in dem Fall 207 m Gesamthöhe) betragen muss, da die Sicherstellung der notwendigen Abstände zur Einhaltung des baurechtlichen Rücksichtnahmegebotes bei Genehmigungserteilung sichergestellt werden kann. 33 Bei dem Ausschluss von Gebieten um Siedlungen und Wohnbebauung dürfen auch geplante Siedlungen berücksichtigt werden, so entschied der VGH Kassel am 23.09.2015 im Hinblick auf den hessischen Landesentwicklungsplan. 34 27 Anders allerdings das OVG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 24.02.2011 - OVG 2 A 24.09 zum sachlichen Teilflächennutzungsplan Wustermark, Rn. 66. 28 OVG Schleswig, Urteil vom 20.01.2015 – 1 KN 6/13, Rn. 66 f. 29 OVG Lüneburg, Urteil vom 17.10.2013 – 12 KN 277/11, Rn. 51. 30 OVG Greifswald, Urteil vom 03.04.2013 – 4 K 24/11, Rn. 106 ff. Holt der Plangeber derartige Gutachten ein, sind die daraus resultierenden Erkenntnisse freilich zu berücksichtigen. 31 Die Frage, ob diese Flächen Teil der betrachteten Gesamtfläche sind, kann für die Ergebniskontrolle relevant sein, war jedoch nicht Gegenstand der hier ausgewerteten Entscheidungen. 32 OVG Lüneburg, Urteil vom 14.05.2014 – 12 KN 29/13, Rn. 103 f. 33 OVG Lüneburg, Urteil vom 30.07.2015 – 12 KN 220/14, Rn. 14 f. 34 VGH Kassel, Urteil vom 23.09.2015 – 4 C 358/14.N, Rn. 41 ff. Seite 9 von 14 www.fachagentur-windenergie.de

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