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Gesetzgeberische Handlungsmöglichkeiten zur Weiterentwicklung der artenschutzrechtlichen Ausnahmeregelung

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Handlungsmöglichkeiten bei der artenschutzrechtlichen Ausnahmeregelung Vögeln für ihre Volieren zu ermöglichen, eingeordnet 32 . Dem Ausnahmegrund könnte somit eine Art Auffangfunktion zukommen 33 . Da ein Nutzen in diesem Sinne auch das Töten umfasst und es nicht auf einen individualisierten Zugriff auf betroffene Vögel ankommt 34 , scheint über diesen Ausnahmegrund daher erst recht eine lediglich vorhabenbedingte Tötung wild lebender Vögel ausnahmefähig zu sein 35 . Dies ist jedoch vom EuGH – soweit ersichtlich – bislang nicht geklärt worden. Einerseits stellt der EuGH allgemein auf das Bedürfnis einer engen Auslegung der Ausnahmebestimmungen in den Richtlinien ab, andererseits betont er bei der Vogelschutz-Richtlinie, dass diese neben freizeitbedingten auch wirtschaftlichen Erfordernissen Rechnung trage und der Schutz der Vögel gegen diese Erfordernisse abgewogen werden müsse 36 . Eine solche Ausnahmemöglichkeit ist nach Art. 9 lit c der Vogelschutz-Richtlinie zudem u. a. auf „geringe Mengen“ zu beschränken. Nach der Rechtsprechung des EuGH ist bei der Nutzung dieses Ausnahmegrundes daher für jede geschützte Art eine landesweite Obergrenze auf der Grundlage streng wissenschaftlicher Erkenntnisse festzulegen 37 . Diese kann nicht unter Bezugnahme auf einen absoluten Wert bestimmt werden, sondern ist als Verhältnis zur Größe des Bestandes der betroffenen Art sowie ihrer jährlichen Vermehrungsfähigkeit und Sterblichkeitsrate zu setzen 38 . Hierbei sind zahlreiche Gesichtspunkte der Geografie, des Klimas, der Umwelt und der Biologie sowie insbesondere der Fortpflanzung der Arten und ihrer jährlichen Gesamtsterblichkeitsrate aufgrund natürlicher Ursachen zu berücksichtigen 39 . Letztlich ist hierüber zu gewährleisten, dass die Bestände der betroffenen Arten auf ausreichendem Niveau gehalten werden 40 . Nach der Rechtsprechung des EuGH ist nach derzeitigem wissenschaftlichem Kenntnisstand als „geringe Menge“ eine Entnahme von weniger als 1 % der jährlichen Gesamtsterblichkeitsrate des betroffenen Bestands (Durchschnittswert) bei den Arten, die nicht bejagt werden dürfen, und von 1 % bei den Arten, die bejagt werden dürfen, anzusehen (sog. ORNIS-Kriterium) 41 . Dabei ist bei Zugvogelarten unter „betroffenem Bestand“ der Bestand in den Regionen zu verstehen, aus denen die größten Kontingente kommen, die durch die Region, in der von der Ausnahme Gebrauch gemacht wird, während des Zeitraums ihrer Anwendung ziehen. Allerdings beziehen sich diese Vorgaben auf die Vogeljagd, so dass fraglich ist, ob und in welchem Umfang sie für vorha- 32 EuGH, Urt. v. 08.07.1987 – 262/85, Rn. 38; EuGH, Urt. v. 12.12.1996 – C-10/96, Rn. 16, 24; EuGH, Urt. v. 16.10.2003 – C-182/02, Rn. 11; EuGH, Urt. v. 12.07.2007 – C-507/04, Rn. 197. 33 So Lau, NuR 2013, 685, 689; a. A. wohl Sharpston, Schlussanträge vom 26.07.2017 – C-557/15, Rn. 87. 34 VGH München, Urt. v. 19.02.2014 – 8 A 11.40040, juris Rn. 851. 35 VGH München, Urt. v. 19.02.2014 – 8 A 11.40040, juris Rn. 851; Lau/Steeck, NuR 2008, 386, 391 f.; Sobotta, NuR 2007, 642, 649; Lau, NuR 2013, 685, 688; vgl. auch VGH Kassel, Urt. v. 21.08.2009 – 11 C 318/08.T, juris Rn. 772. 36 EuGH, Urt. v. 08.07.1987 – 262/85, Rn. 8. 37 EuGH, Urt. v. 12.07.2007 – C-507/04, Rn. 199 ff.; EuGH, Urt. v. 08.06.2006 – C-60/05, Rn. 28 f., 41. 38 EuGH, Urt. v. 08.06.2006 – C-60/05, Rn. 31 mit Verweis auf den 11. Erwägungsgrund der Vogelschutz-Richtlinie. 39 EuGH, Urt. v. 21.06.2018 – C-557/15, Rn. 62; EuGH, Urt. v. 08.06.2006 – C-60/05, Rn. 25. 40 EuGH, Urt. v. 21.06.2018 – C-557/15, Rn. 66, 74; EuGH, Urt. v. 08.06.2006 – C-60/05, Rn. 32. 41 EuGH, Urt. v. 21.06.2018 – C-557/15, Rn. 63; EuGH, Urt. v. 08.06.2006 – C-60/05, Rn. 26. 7 Stiftung Umweltenergierecht

Handlungsmöglichkeiten bei der artenschutzrechtlichen Ausnahmeregelung benbedingte „Entnahmen“ herangezogen werden können. Da auch hier der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gilt 42 , wäre nämlich zu berücksichtigen, dass Vorhaben, die im öffentlichen Interesse liegen, schwerer wiegen als die zum Privatvergnügen einzelner durchgeführte Vogeljagd 43 . Zudem hat das Kriterium der geringen Menge keine absolute Bedeutung, sondern bezieht sich auf die Erhaltung der Gesamtpopulation und die Vermehrung der fraglichen Art 44 . Da es dem EuGH – wie bereits erwähnt – bei diesem Kriterium also letztlich darum geht, dass die Bestände der betroffenen Arten auf ausreichendem Niveau gehalten werden, wird eine Parallele zum Ausnahmeregime der FFH-Richtlinie vorgeschlagen 45 . Hiernach müssen für die Erteilung einer Ausnahme „die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen“ 46 , wobei Ausnahmen auch bei einem ungünstigen Erhaltungszustand zulässig sind, wenn hinreichend nachgewiesen ist, dass sie nicht geeignet sind, den ungünstigen Erhaltungszustand dieser Populationen zu verschlechtern oder die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands zu behindern 47 . Eine entsprechende Anforderung sieht § 45 Abs. 7 S. 2 BNatSchG für die Ausnahmeerteilung bereits heute schon vor. Schließlich wäre bei einer Umsetzung dieses Ausnahmegrundes noch auf das Erfordernis der strengen Überwachung und der Selektivität zu achten, wonach die Ausnahme vor allem im rechten Verhältnis zu den Bedürfnissen stehen muss, die sie rechtfertigen, und eine effektive Kontrolle gewährleistet sein muss 48 . III. Angleichung des Ausnahmegrundes der günstigen Auswirkungen auf die Umwelt Nach § 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 4 BNatSchG können Ausnahmen auch im Interesse „der maßgeblich günstigen Auswirkungen auf die Umwelt“ erteilt werden. Dieser Ausnahmegrund scheint auch beim Ausbau der erneuerbaren Energien wegen des damit verfolgten Umwelt- und Klimaschutzes in Betracht zu kommen (vgl. § 1 Abs. 1 EEG, § 1 Abs. 3 Nr. 4 Hs. 3 BNatSchG) 49 . So stellt auch die Europäische Kommission u. a. auf den Ausnahmegrund der „positiven Folgen für die Umwelt“ 42 EuGH, Urt. v. 10.09.2009 – C-76/08, Rn. 57. 43 Lau, NuR 2013, 685, 689; VGH München, Urt. v. 19.02.2014 – 8 A 11.40040, juris Rn. 851. 44 EuGH, Urt. v. 27.04.1988 – 252/85, Rn. 28. 45 Lau, NuR 2013, 685, 689. Siehe zur vergleichbaren Anforderung aus Art. 13 der Vogelschutz-Richtlinie BVerwG, Urt. v. 16.03.2006 – 4 A 1075/04, juris Rn. 570; VGH Kassel, Urt. v. 21.08.2009 – 11 C 318/08.T, juris Rn. 775. 46 Zur Parallele nach Art. 13 der Vogelschutz-Richtlinie VGH Kassel, Urt. v. 21.08.2009 – 11 C 318/08.T, juris Rn. 775. 47 EuGH, Urt. v. 10.10.2019 – C-674/17, Rn. 68. 48 EuGH, Urt. v. 10.09.2009 – C-76/08, Rn. 57; EuGH, Urt. v. 08.06.2006 – C-60/05, Rn. 43; Lau, NuR 2013, 685, 689. 49 VG Saarlouis, Urt. v. 19.09.2007 – 5 K 58/06, juris Rn. 98; Ruß/Sailer, Anwendung der artenschutzrechtlichen Ausnahme auf Windenergievorhaben, Würzburger Berichte zum Umweltenergierecht Nr. 21 vom 08.04.2016, S. 6 ff.; Ruß, NuR 2016, 591 f.; vgl. auch Faßbender/Gläß, in: Böttcher/Faßbender/Waldhoff, Erneuerbare Energien in der Notar- und Gestaltungspraxis, 2014, § 9 Rn. 114. 8 Stiftung Umweltenergierecht

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