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Gesetzgeberische Handlungsmöglichkeiten zur Weiterentwicklung der artenschutzrechtlichen Ausnahmeregelung

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Handlungsmöglichkeiten bei der artenschutzrechtlichen Ausnahmeregelung sorgung insbesondere durch zunehmende Nutzung erneuerbarer Energien kommt eine besondere Bedeutung zu“) 98 . Der Gesetzgeber selber sieht hier ein entsprechendes öffentliches Interesse 99 . Vor diesem Hintergrund dürfte im Einklang mit den europarechtlichen Vorgaben in § 45 Abs. 7 S. 1 Nr. 5 BNatSchG zumindest konkretisiert werden können, dass die Nutzung der erneuerbaren Energien im öffentlichen Interesse liegt. Daneben könnten fachliche Kriterien zur Bestimmung des Überwiegens des öffentlichen Interesses geregelt werden. Im Übrigen könnte daneben eine vergleichbare Konkretisierung – dann mit rechtsgebietsübergreifender Bedeutung – auch im EEG erfolgen, auf das heute bereits zur Herleitung des öffentlichen Interesses zurückgegriffen wird 100 . Sofern man diesen Ausnahmegrund entgegen der bislang überwiegenden Meinung 101 für nicht auf die Vogelschutz-Richtlinie übertragbar ansieht, wäre die Anwendung zumindest auf geschützte Vogelarten fraglich. Hier müsste dann ggf. im Vollzug geprüft werden, ob das öffentliche Interesse anhand der Ausnahmegründe der Vogelschutz-Richtlinie weiter konkretisiert werden kann (z. B. im Interesse der öffentlichen Sicherheit oder dem Schutz der Pflanzen- und Tierwelt, s. o.). 4. Anforderungen an die Alternativenprüfung und die Wahrung des Erhaltungszustands Neben den Ausnahmegründen wäre bei den beiden weiteren Ausnahmevoraussetzungen zu prüfen, ob sich auch im Rahmen der Alternativenprüfung oder der Wahrung des Erhaltungszustands Konkretisierungen anbieten könnten. So sind etwa die Prüfungsanforderungen an das Vorhandensein „zumutbarer Alternativen“ vor allem im Hinblick auf mögliche Standortalternativen bislang ungeklärt. Dies betrifft insbesondere den Umfang des Suchraums und damit die Frage, wann ein Alternativstandort wegen seiner Entfernung zum eigentlichen Standort nicht mehr berücksichtigt werden muss bzw. unzumutbar wird. Hier wird vertreten, dass sich der räumliche Suchbereich grundsätzlich auf das Gebiet der jeweiligen Gemeinde und das der Nachbargemeinden erstrecke 102 , aber auch, dass auf das gesamte Regionalplanungsgebiet abzustellen sei 103 . Auch hierbei dürfte aber maßgeblich zu berücksichtigen sein, dass der Begriff der zumutbaren Alternativen im Lichte des Artenschutzrechts auszulegen ist und hier nicht ohne weiteres die hohen 98 Müller-Mitschke, NuR 2015, 741, 745. 99 Vgl. nur BReg, BT-Ds. 18/11939, S. 17. 100 Entsprechend VG Osnabrück, Beschl. v. 20.06.2016 – 2 B 2/16, juris Rn. 134 würde es sich hierbei sogar um eine bloße Klarstellung handeln. Systematisch vorzugswürdiger erscheint eine Konkretisierung direkt im BNatSchG. 101 Siehe oben Fn. 25. 102 So Müller-Mitschke, NuR 2015, 741, 747; Grothe/Frey, NuR 2016, 316, 320; vgl. auch VG Saarlouis, Urt. v. 19.09.2007 – 5 K 58/06, juris Rn. 100 ff. 103 So OVG Lüneburg, Urt. v. 12.10.2018 – 12 LB 118/16, juris Rn. 233 bezogen auf die planungsrechtliche Situation in Niedersachsen. 15 Stiftung Umweltenergierecht

Handlungsmöglichkeiten bei der artenschutzrechtlichen Ausnahmeregelung Anforderungen aus dem Habitatschutz gelten können 104 . Strengere Anforderungen als im Habitatschutz gelten jedenfalls nicht 105 . So dürfen Alternativlösungen auch verworfen werden, wenn sie sich aus naturschutzexternen Gründen als unverhältnismäßiges Mittel erweisen 106 . Da Alternativen für den Vorhabenträger zudem rechtlich und tatsächlich umsetzbar sein müssen 107 , dürfte jedenfalls der Verweis auf Alternativstandorte in Ausschlussgebieten außerhalb von Konzentrationszonen unzulässig sein 108 . Darüber hinaus muss sich der Vorhabenträger nicht auf die bloß theoretische Möglichkeit verweisen lassen, ein konkretes Vorhaben „irgendwo anders“ realisieren zu können 109 . Daneben enthält Art. 16 Abs. 1 der FFH-Richtlinie (bzw. der Verweis hierauf in § 45 Abs. 7 S. 2 a. E. BNatSchG) 110 für die Ausnahmeerteilung zusätzlich noch die Bedingung, „daß die Populationen der betroffenen Art in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet trotz der Ausnahmeregelung ohne Beeinträchtigung in einem günstigen Erhaltungszustand verweilen“. Der günstige Erhaltungszustand der Populationen ist daher zwar Voraussetzung für die Ausnahmeerteilung 111 . Sofern hieraus aber in der Behördenpraxis teils der Schluss gezogen wird, dass bei einem ungünstigen Erhaltungszustand keine Ausnahmen erteilt werden können, entspricht dies nicht der Rechtsprechung des EuGH. Auch im Falle eines ungünstigen Erhaltungszustands sind Ausnahmen ausnahmsweise zulässig, wenn sachgemäß nachgewiesen ist, dass sie weder den ungünstigen Erhaltungszustand der Populationen weiter verschlechtern noch die Wiederherstellung eines günstigen Erhaltungszustands der Populationen behindern; darüber hinaus müssen hierfür keine „außergewöhnlichen Umstände“ vorliegen 112 . Auch diese Rechtsprechung könnte ebenso ins BNatSchG übernommen werden wie die Anforderungen an eine Verschlechterung (Gesamtheit der Populationen muss in ihrem natürlichen Verbreitungsgebiet als lebensfähiges Element erhalten bleiben 113 ). 104 Ausdrücklich offen gelassen BVerwG, Urt. v. 09.07.2008 – 9 A 14/07, juris Rn. 122; BVerwG, Beschl. v. 01.04.2009 – 4 B 62/08, juris Rn. 45; Schütte/Gerbig, in: Schlacke, GK-BNatschG, 2. Aufl. 2017, § 45 Rn. 41. 105 Vgl. nur BVerwG, Urt. v. 23.04.2014 – 9 A 25/12, juris Rn. 120; BVerwG, Urt. v. 12.03.2008 – 9 A 3/06, juris Rn. 240. 106 BVerwG, Urt. v. 23.04.2014 – 9 A 25/12, juris Rn. 120. 107 BVerwG, Urt. v. 16.03.2006 – 4 A 1075/04, juris Rn. 567; Grothe/Frey, NuR 2016, 316, 320. 108 Agatz, Windenergie Handbuch, 16. Aufl. 2019, S. 206; Gellermann, NdsVBl 2016, 13, 17; Hinsch, ZUR 2011, 191, 196. 109 So bereits VG Saarlouis, Urt. v. 19.09.2007 – 5 K 58/06, juris Rn. 100; Agatz, Windenergie Handbuch, 16. Aufl. 2019, S. 206; a. A. etwa VG Cottbus, Urt. v. 07.03.2013 – 4 K 6/10, juris Rn. 85; wohl auch Müggenborg, NuR 2016, 657, 662; Köck/Bovet, ZUR 2018, 579, 583 f. und 586. 110 Zur vergleichbaren Anforderung aus Art. 13 der Vogelschutz-Richtlinie BVerwG, Urt. v. 16.03.2006 – 4 A 1075/04, juris Rn. 570. 111 EuGH, Urt. v. 10.10.2019 – C-674/17, Rn. 55. 112 BVerwG, Beschl. v. 17.04.2010 – 9 B 5/10, juris Rn. 8 unter Bezugnahme auf EuGH, Urt. v. 14.06.2007 – C-342/05; BVerwG, Urt. v. 28.03.2013 – 9 A 22.11, juris Rn. 135; siehe auch EuGH, Urt. v. 10.10.2019 – C-674/17, Rn. 68. 113 Hierzu BVerwG, Urt. v. 09.11.2017 – 3 A 4/15, juris Rn. 70. 16 Stiftung Umweltenergierecht

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