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Rundbrief Windenergie und Recht 1/2017

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Ein Rundbrief der Fachagentur Windenergie an Land in dem ausgewählte Gerichtsentscheidungen verständlich dargestellt und besprochen werden. Herausgeber: FA Wind Datum: 1/2017

Editorial Liebe

Editorial Liebe Leserinnen und Leser, zum 1. Januar diesen Jahres ist das EEG 2017 in Kraft getreten. Die Akteure der Windenergiebranche wird insbesondere die Einführung des Ausschreibungssystems vor Herausforderungen stellen. Zudem werden aber auch teilweise bekannte Rechtsfragen durch die Gesetzesänderung eine neue Relevanz bekommen. Dies gilt etwa für die Frage, ob im Fall einer Typenänderung einer genehmigten Windenergieanlage eine Änderungsanzeige, eine Änderungsgenehmigung oder sogar eine Neugenehmigung notwendig ist. Nach den Regelungen des EEG 2017 erlischt ein Zuschlag zugunsten einer Anlage jedenfalls dann, wenn die Änderung der Anlage eine Neugenehmigung erfordert. Bei sogenannten „Übergangsanlagen“, die vor dem 1. Januar 2017 genehmigt worden sind und vor dem 1. Januar 2019 in Betrieb genommen werden und als Ausnahme noch auf Grundlage der gesetzlich festgelegten Vergütungssätze gefördert werden sollen, kann gegebenenfalls schon eine Änderungsgenehmigung zum Verlust der Förderberechtigung führen. Der Verwaltungsgerichtshof (VGH) München hat im vergangenen Jahr entschieden, dass eine Typenänderung durch eine Änderungsanzeige gedeckt ist, sofern sichergestellt ist, dass durch die Änderung keine nachteiligen Auswirkungen i.S.d. § 6 Abs. 1 Nr. 1 Bundes-Immissionsschutzgesetz (BImSchG) ersichtlich sind. Jedenfalls unter dieser Voraussetzung sei eine Änderungsgenehmigung nicht notwendig. Auch das Oberverwaltungsgericht (OVG) Koblenz bezieht in einem weiteren Urteil zu der Frage der Typenänderung Position, spricht sich aber für die Notwendigkeit einer Änderungsgenehmigung aus. Zu wichtigen Fragen des Natur- und Artenschutzes haben sich in den vergangenen Monaten der VGH München, das Verwaltungsgericht (VG) Minden, der VGH Kassel und das OVG Lüneburg geäußert. Der VGH München hat seine Einordnung des Helgoländer Papiers als „allgemeinen Stand der Wissenschaft“ bestätigt. Es spricht viel dafür, dass die Münchener Richter mit der Bewertung in erster Linie die Prüfbereiche des mittlerweile außer Kraft getretenen Windkraft-Erlasses 2011 durch die des Helgoländer Papiers ersetzen wollten. Die Rechtsauffassung des VGH München findet bislang weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur Bestätigung. Das VG Minden hat die bislang ungeklärte Frage, ob nachträgliche Betriebseinschränkungen aus Gründen des Naturschutzes auf § 3 Abs. 2 Bundesnaturschutzgesetz (BNatSchG) gestützt werden können, bejaht. Inwieweit diese Entscheidung, die sich auf eine zeitlich begrenzte Abschaltung bezieht, auch auf andere Fallkonstellationen übertragen werden kann, bleibt abzuwarten. In einem Beschluss vom August 2016 hat der VGH Kassel zur Abgrenzung zwischen den Voraussetzungen der standortbezogenen und der allgemeinen Vorprüfung des Einzelfalls entschieden. Das OVG Lüneburg wiederum votierte in einer weiteren Entscheidung gegen eine weite Auslegung von Befreiungstatbeständen in Landschaftsschutzgebietsverordnungen. Außerdem finden Sie in diesem Rundbrief eine Entscheidung des VGH Mannheim, der darin starke Zweifel an der Anwendbarkeit des interkommunalen Abstimmungsgebots im Rahmen des Genehmigungsverfahrens äußerte. Die einzige Entscheidung zum Planungsrecht enthält diese Ausgabe mit einem Beschluss des OVG Magdeburg. Dies geht davon aus, dass ein Abwägungsfehler eines Regionalplans auf den Flächennutzungsplan durchschlägt, wenn die Gemeinde im Wege der Zielanpassung die Festlegungen des Regionalplans zur Windenergie lediglich übernommen hat. Ich wünsche Ihnen eine gewinnbringende Lektüre! Ihr Axel Tscherniak Geschäftsführer FA Wind Seite 3 von 21 www.fachagentur-windenergie.de

Normenkontrollverfahren, Raumordnungsplan, Auslegung, fehlerhafte Ausweisung von Vorranggebieten, „Infektion“ des Flächennutzungsplans OVG Magdeburg, Urteil vom 9. Dezember 2015 – 2 K 60/14 Soweit ein Raumordnungsplan, der als Ziele der Raumordnung im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB Vorranggebiete für Windkraftanlagen mit Ausschlusswirkung enthält und an den ein Bauleitplan angepasst wurde, gerichtlich für unwirksam erklärt wird, weil die Vorranggebiete abwägungsfehlerhaft ausgewiesen wurden, „infiziert“ dieser Fehler den Flächennutzungsplan, soweit dieser die Flächen aus dem Raumordnungsplan nach § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB übernommen hat. Hintergrund der Entscheidung Die Antragstellerin plant, im Außenbereich der Antragsgegnerin mehrere Windenergieanlagen zu errichten. Die Standorte der Anlagen liegen im Geltungsbereich des Flächennutzungsplans, jedoch außerhalb der darin festgelegten Sondergebiete für die Nutzung der Windenergie. Die im Flächennutzungsplan dargestellten Sondergebiete entsprechen den im – mittlerweile für unwirksam erklärten 1 – sachlichen Teilplan „Windenergienutzung in der Planungsregion Anhalt-Bitterfeld-Wittenberg“ (Regionalplan) festgelegten Vorranggebieten mit Ausschlusswirkung. Die Antragstellerin ging im Wege des Normenkontrollverfahrens gegen den Flächennutzungsplan vor. Neben formellen Fehlern machte sie insbesondere geltend, dass die unbesehene Übernahme der im Regionalplan festgelegten Vorranggebiete abwägungsfehlerhaft sei. Inhalt der Entscheidung Das OVG Magdeburg bestätigte die Auffassung der Antragstellerin, der zufolge der Flächennutzungsplan aufgrund von Auslegungsfehlern bereits formell fehlerhaft sei. Nach § 3 Abs. 2 Satz 2 Baugesetzbuch (BauGB) sei die Gemeinde verpflichtet, die in den vorhandenen Stellungnahmen und Unterlagen behandelten Umweltthemen nach Themenblöcken zusammenzufassen und diese in der Auslegungsbekanntmachung schlagwortartig zu nennen. Diesem Erfordernis sei die Antragsgegnerin nicht nachgekommen. Darüber hinaus sei der Flächennutzungsplan materiell fehlerhaft. Die bloße Übernahme der Vorranggebiete mit Ausschlusswirkung aus dem Regionalplan werde dem Abwägungsgebot nach § 1 Abs. 7 BauGB nicht gerecht. Werde ein Raumordnungsplan, der Vorranggebiete mit Ausschlusswirkung vorgibt, gerichtlich für unwirksam erklärt, weil das Vorranggebiet abwägungsfehlerhaft ausgewiesen wurde, „infiziere“ dieser Fehler den Flächennutzungsplan, soweit dieser die Flächen aus dem Raumordnungsplan übernommen habe. Dies gelte auch für den Fall, dass die Unwirksamkeit des Regionalplans zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über den Flächennutzungsplan noch nicht festgestellt worden war, da die Unwirksamkeit ex tunc, also rückwirkend ab dem Zeitpunkt des Erlasses der Norm, gelte. Entfalle die Rechtswirksamkeit des Regionalplans rückwirkend, seien auch die betreffenden Ziele nicht rechtswirksam festgelegt und deshalb in der Abwägung unbeachtlich. Fazit Die Anforderungen des OVG Magdeburg an den Auslegungsbeschluss entsprechen der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Dies hatte im Jahr 2013 geurteilt, dass § 3 Abs. 2 Satz 2 BauGB zwar keine Auflistung aller umweltbezogener Stellungnahmen oder deren inhaltliche Wiedergabe fordere. Aufgrund von europa- und völkerrechtlichen Vorgaben müssten die vorhandenen (umweltbezogenen) Unterlagen jedoch nach Themenblöcken zusammengefasst und in einer schlagwortartigen Kurzcharakterisierung bezeichnet werden. 2 1 OVG Magdeburg, Urteil vom 21. Oktober 2015 – 2 K 19/14. 2 BVerwG, Urteil vom 18. Juli 2013 –4 CN 3.12; BVerwG, Urteil vom 11. September 2014 – 4 CN 1.14. Seite 4 von 21 www.fachagentur-windenergie.de

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