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Rundbrief Windenergie und Recht 1-2019

Ein Rundbrief der Fachagentur Windenergie an Land in dem ausgewählte Gerichtsentscheidungen verständlich dargestellt und besprochen werden. Herausgeber: FA Wind Datum: 1/2019

Editorial Liebe

Editorial Liebe Leserinnen und Leser, der zwölfte Rundbrief Windenergie und Recht beinhaltet erneut viele interessante Entscheidungen rund um das Thema Windenergie. Der 12. Runde Tisch Windenergie und Recht fand in den Räumen der Fachagentur Windenergie an Land in Berlin statt. Erneut haben sich Oberverwaltungsgerichte, das Bundesverwaltungsgericht und sogar das Bundesverfassungsgericht mit verschiedensten Fragestellungen befasst. Für besonderes Aufsehen hat der Beschluss des Bundesverfassungsgerichts zu den Grenzen des Erkenntnisstandes naturschutzfachlicher Wissenschaft und Praxis gesorgt. Darin geht es nicht zuletzt um die Grenzen gerichtlicher Kontrolle im Artenschutzrecht aufgrund eines fachwissenschaftlichen „Erkenntnisvakuums“. Weiterhin wird das Urteil des OVG Berlin-Brandenburg zum Regionalplan Havelland-Fläming 2020 besprochen, welches sich umfassend mit Fehlern, aber auch Handlungsspielräumen bei der Planerstellung auseinandersetzt. Dabei wurden unter anderem umfassend die Anstoßfunktion der Bekanntmachung öffentlicher Auslegungen und die Anforderungen an die Festlegung von Eignungsgebieten thematisiert. Das BVerwG setzte sich unlängst umfassend mit der Aussetzung des Gerichtsverfahrens bis zum Abschluss des ergänzenden Verwaltungsverfahrens bei, als präkludiert angesehenen, Rügen auseinander. Darin bestätigt es die Rechtsprechung des EuGH zu Präklusion von Einwendungen im Hinblick auf UVPpflichtige Verfahren und stärkte den einstweiligen Rechtsschutz. Demgegenüber befasste sich das OVG Hamburg mit der Frage der Einhaltung von Immissionsrichtwerten hinzukommender Windenergieanlagen bei Vorbelastung durch bestehende Anlagen im Rahmen eines Repowering-Projektes. Der Beschluss legte Nr. 3.2.1 TA Lärm umfassend aus und beschäftigte sich dabei mit der Notwendigkeit qualitativer Kausalitätsbetrachtung gegenüber einer rein rechnerischen Ermittlung von Immissionsbeiträgen und ihrem Belastungsgrad für die umliegende Bevölkerung. Erneut gibt es höchstrichterliche Rechtsprechung durch das OVG Koblenz zum Themenkreis des Prioritätsprinzips; dieses Mal mit Blick auf das Konkurrenzverhältnis von gemeindlicher Bauleitplanung hinsichtlich Windenergie und Fachplanung der Luftfahrtbehörde. Weiterhin beinhaltet dieser Rundbrief gleich zwei Beschlüsse des VGH Mannheim. Der erste Beschluss thematisierte die Frage, welche Rolle die Prüfung des Artenschutzes bei der lediglich standortbezogenen Vorprüfung spielen soll. So ging der VGH davon aus, dass das alleinige Vorliegen eines Rotmilan- Dichtezentrums oder die Lage eines Windparks in einem Landschaftsschutzgebiet nicht automatisch eine UVP-Pflichtigkeit des Vorhabens begründen. Der andere Beschluss des VGH Mannheim befasste sich umfänglich mit den Anforderungen einer Zurückstellung im Sinne des § 15 Abs. 3 BauGB. So spezifizierte der VGH u.a. den Begriff der „besonderen Umstände“ gemäß § 15 Abs. 3 S. 4 BauGB und hob den Ausnahmecharakter windenergierelevanter Planung hervor. Weiterhin setzte sich der VGH mit den Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 S. 1 BauGB auseinander und gab damit klare Leitlinien zur Umsetzung planerischer Vorhaben im Rahmen von Windenergieprojekten vor. Wir bedanken uns bei den Teilnehmern des 12. Runden Tisches für ihre engagierten Beiträge und die spannenden Diskussionen. Ich wünsche Ihnen eine gewinnbringende Lektüre! Ihre Dr. Antje Wagenknecht, MBA Geschäftsführerin Seite 4 von 20 www.fachagentur-windenergie.de

Kontrolle, Einschätzungsprärogative, Windenergieanlagen, Erkenntnisstand, Maßstabsbildung, Erkenntnisvakuum, Gerichtliche Kontrolle, Regelung BVerfG, Beschluss vom 23. Oktober 2018 – 1 BvR 2523/13 – 1 BvR 595/14 1. Stößt die gerichtliche Kontrolle nach weitestmöglicher Aufklärung an die Grenze des Erkenntnisstandes naturschutzfachlicher Wissenschaft und Praxis, zwingt Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG das Gericht nicht zu weiteren Ermittlungen, sondern erlaubt ihm, seiner Entscheidung insoweit die plausible Einschätzung der Behörde zu der fachlichen Frage zugrunde zu legen. Die Einschränkung der Kontrolle folgt hier nicht aus einer der Verwaltung eingeräumten Einschätzungsprärogative und bedarf nicht eigens gesetzlicher Ermächtigung. 2. In grundrechtsrelevanten Bereichen darf der Gesetzgeber Verwaltung und Gerichten nicht ohne weitere Maßgaben auf Dauer Entscheidungen in einem fachwissenschaftlichen „Erkenntnisvakuum“ übertragen, sondern muss jedenfalls auf längere Sicht für eine zumindest untergesetzliche Maßstabsbildung sorgen. (Amtliche Leitsätze) Hintergrund der Entscheidung Die Beschwerdeführerinnen begehrten die Erteilung immissionsschutzrechtlicher Genehmigungen für Windenergieanlagen. Diese Genehmigungen wurden von den zuständigen Behörden in beiden Fällen wegen Unvereinbarkeit mit § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG versagt. Die Genehmigungsbehörden nahmen jeweils an, dass das Kollisionsrisiko des Rotmilans mit den Windenergieanlagen signifikant erhöht sei. Die Beschwerdeführerinnen durchliefen daraufhin den verwaltungsgerichtlichen Rechtsweg. Dabei berief sich das OVG 1 darauf, dass der zuständigen Behörde eine naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative zuerkannt werden müsse, da zur Feststellung der signifikanten Risikoerhöhung i.R.d. § 44 BNatSchG verschiedene Fragen, die ornithologische, prognostische und standardisierte Elemente beinhalteten, beantwortet werden müssten. Auch das BVerwG 2 bekräftigte in seiner Entscheidung die naturschutzfachliche Einschätzungsprärogative und stellte fest, dass die Rechtsprechung naturschutzfachliche Einschätzungen der sachverständig beratenen Zulassungsbehörde nicht als „falsch“ bzw. „nicht rechtens“ beanstanden könne, wenn es der Wissenschaft an eindeutiger Erkenntnis fehle. Gegen die Urteile des BVerwG und des OVG Sachsen-Anhalt legten die Beschwerdeführerinnen Verfassungsbeschwerde beim BVerfG ein. Sie machten vor allem geltend, in ihrem Recht auf effektiven Rechtsschutz aus Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG verletzt worden zu sein, weil die Gerichte den Behörden eine nicht zu rechtfertigende Eischätzungsprärogative eingeräumt hätten. Inhalt der Entscheidung Die Verfassungsbeschwerden wurden durch das BVerfG per Beschluss als unzulässig verworfen. Zunächst ging das BVerfG auf den Grundsatz der Subsidiarität ein. Sofern die Beschwerdeführerinnen der Meinung seien, dass die nötigen wissenschaftlichen und damit naturschutzfachlichen Erkenntnisse zur Einschätzung des Tötungsrisikos für Rotmilane i.R.d. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG vorlägen, hätten sie diese aufgrund der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde schon im fachgerichtlichen Verfahren vortragen müssen. Denn hätten die BeschwerdeführerInnen schon im fachgerichtlichen Verfahren vorgetragen, dass ein hinreichender ökologischer Erkenntnisstand zu den durch § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG aufgeworfenen außerrechtlichen Fragestellungen existiere, hätte damit möglicherweise die beanstandete Begrenzung der gerichtlichen Kontrolle verhindert werden können. Diese wurde nämlich vor allem damit begründet, dass es nach momentanem Erkenntnisstand an eindeutigen Antworten fehle. Weiterhin setzte sich das Gericht intensiv mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG auseinander und stellte fest, dass der Kontrollansatz der Verwaltungsgerichte damit vereinbar sei. Denn hier stoße die verwaltungsgerichtliche Kontrolle an ihre Grenzen, da es keine allgemeine Meinung bzw. im Einzelfall anzuwendende Ermittlungsmethoden für die fachliche Beurteilung gäbe. Damit sei nicht die Einschätzungsprärogative 1 OVG Sachsen-Anhalt, Urteil v. 26.10.2011 – 2 L 6/09; Urteil v. 19.01.2012 – 2 L 124/09. 2 BVerwG, Urteil v. 21.11.2013 – 7 C 40.11. Seite 5 von 20 www.fachagentur-windenergie.de

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