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Studie: Direkte Vermarktung von Windstrom und anderen EE Strom im B2B-Bereich

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Rechtswissenschaftliche Studie und Kurzgutachten zur Vereinbarkeit der Vorschläge der Studie mit dem Europarecht. Im Auftrag des BWE vom Institut für Klimaschutz, Energie und Mobilität e.V. (IKEM) Erscheinungsdatum: April 2018

Februar 2018 | SEITE

Februar 2018 | SEITE 47/70 Teil B | Kurzgutachten | Vereinbarkeit der Vorschläge der Studie mit dem Europarecht III. Vereinbarkeit mit dem freien Warenverkehr (Artt. 34, 36 AEUV) 1. Schutzbereich des Art. 34 AEUV Zunächst müsste der Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit eröffnet und nicht durch vorrangig zu prüfende Vorschriften verdrängt worden sein. Der Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit ist eröffnet. Schutzobjekte sind nach Art. 28 Abs. 2 AEUV Unionswaren. Nach der Definition des EuGH sind Waren grundsätzlich körperliche Gegenstände, 54 die einen Geldwert haben und Gegenstand von Handelsgeschäften sein können. 55 Elektrizität bzw. Strom wird – trotz des Mangels der Körperlichkeit – nach der Rechtsprechung des EuGH von dieser Definition erfasst. 56 EE-Strom stellt somit unstreitig eine Unionsware dar. Auch der nach dem vorgeschlagenen MEM gelieferte EE-Strom könnte eine Unionsware darstellen. Der deutsche Gesetzgeber fördert nach dem geltenden EEG 2017 grundsätzlich nur die Erzeugung von EE-Strom, nicht jedoch das Produkt „EE-Strom“. So wird der durch das EEG geförderte EE-Strom an der Strombörse als Graustrom gehandelt. Soll eine an den Endkunden gelieferte kWh EE-Strom ihm gegenüber als „grüner“ Strom vermarktet werden, muss grundsätzlich ein Herkunftsnachweis (ggf. erworben und) entwertet werden. Sollen Herkunftsnachweise verwendet werden, kann nach der bestehenden Regelung die Förderung nach § 19 o- der § 50 EEG 2017 wegen des Doppelvermarktungsverbots in § 80 Abs. 2 EEG 2017 nicht beansprucht werden. Zwar schließt auch das MEM eine Förderung nach § 19 oder § 50 EEG 2017 aus, jedoch sieht es in zweierlei Hinsicht Anreize anderer Art vor. Zum einen wird im Rahmen des MEM die Vermarktung von EE-Strom durch die Anrechnung auf die EEG-Umlage im Umfang der Marktprämie, auf die im Gegenzug verzichtet wurde – nach § 61l EEG 2017 – neu – angereizt. Dies gilt jedoch nur soweit tatsächlich ein Anspruch auf Marktprämie für diesen EE-Strom bestanden hätte. Zudem wird es dem Lieferanten ermöglicht, die „grüne“ Eigenschaft des nach dem MEM gelieferten EE-Stromes weiterzugeben, so dass der Endkunde diese auch bei Bezug über das Netz der allgemeinen Versorgung weiter verwerten kann. Darin kann ein geldwerter Mehrwert gesehen werden, der bei der bestehenden sonstigen Direktvermarktung mit Herkunftsnachweisen nicht besteht. Insoweit würde das MEM eine Abkehr von der allein 54 EuGH, Rs. 1/77, Bosch, EU:C:1977:130. 55 EuGH, Rs. 7/68, Kommission/Italien, EU:C:1968:51. 56 Vgl. EuGH, Rs. C-393/92, Alemo, EU:C:1994:171, Rn. 28; EUGH, Rs. C-158/94, Kommission/Italien, EU:C:1997:500, Rn. 14-20.

Februar 2018 | SEITE 48/70 Teil B | Kurzgutachten | Vereinbarkeit der Vorschläge der Studie mit dem Europarecht erzeugungsseitigen Förderung hin zu einer zumindest auch teilweisen Regulierung eines Handels mit einem „grünen“ Stromprodukt bedeuten, das gegenüber dem Endverbraucher als „grün“ vermarktet werden kann. Das MEM würde ein neues Modell der sonstigen Direktvermarktung darstellen, wobei die Ausgestaltung an der „Ware“ EE-Strom anknüpft. Dies würde erstmals unmittelbar den Wettbewerb von handelbaren EE-Stromprodukten beeinflussen. Damit spricht einiges dafür, dass überhaupt erst dieser Schritt hin zu einer Regelung eines handelbaren „grünen“ EE-Stromproduktes – als Unionsware – den Schutzbereich der Warenverkehrsfreiheit eröffnet. Denn bisher hat die Europäische Kommission die Förderung der Erzeugung von EE-Strom vornehmlich an anderen Vorschriften – insbesondere dem EU-Beihilfe- 57 und Abgabenrecht 58 – gemessen. Ein Verstoß gegen die Warenverkehrsfreiheit wurde hinsichtlich des EEG 2014 u. a. noch damit von der Europäischen Kommission abgelehnt, dass eben nur die Erzeugung von EE- Strom gefördert werde. 59 Die Warenverkehrsfreiheit ist schließlich auch neben der EE-RL anwendbar. 60 Maßnahmen eines Mitgliedstaates sind nur dann ausschließlich am sekundären Gemeinschaftsrecht zu messen, dieses hat also einen Anwendungsvorrang, wenn der betroffene Regelungsbereich vollharmonisiert wurde. 61 Im Hinblick auf die EE-RL hat der EuGH in der Rechtssache Ålands Vindkraft eine Vollharmonisierung jedoch abgelehnt. 62 2. Eingriff in den freien Warenverkehr Ein Eingriff gemäß Artt. 34, 35 AEUV liegt vor, soweit die Reglung des MEM eine mengenmäßige Ein- oder Ausfuhrbeschränkung oder eine Maßnahme gleicher Wirkung darstellt. Nach der Dassonville-Formel ist eine Maßnahme gleicher Wirkung jede Handelsregelung, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potenziell zu behindern. 63 Da ein Eingriff auch dann staatlicher Natur ist, wenn ein Mitgliedsstaat nicht unmittelbar selbst eingreift, sondern mittelbar durch gezielte Regelungen private Beeinträchtigungen 57 Europäische Kommission, Entscheidung vom 25.11.2014, SA.38728, Besondere Ausgleichsregelung für Schienenbahnen. 58 Europäische Kommission, Entscheidung vom 25.11.2014, SA.33995, Support of renewable electricity and reduced EEG surcharge for energy-intensive users, Rn. 217 ff. 59 Europäische Kommission, Entscheidung vom 23. Juli 2014, SA.38632 – EEG 2014, C(2014) 5081 final, Rn. 338 f. 60 So auch Assmann, Europäisierung der Energiewende. S. 95 ff. 61 EuGH, Rs. C-309/02, Radlbeger Getränkegesellschaft und S.Spitz, EU:C:2004:799, Rn. 53. 62 EuGH, Rs. C‐573/12; Ålands Vindkraft, EU:C:2014:2037, Rn. 57-63; so auch Assmann, Europäisierung der Energiewende, S. 96 ff. 63 EuGH, Rs. C-8/74, Dassonville, EU:C:1974:82, Rn. 5.

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