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Studie: Direkte Vermarktung von Windstrom und anderen EE Strom im B2B-Bereich

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Rechtswissenschaftliche Studie und Kurzgutachten zur Vereinbarkeit der Vorschläge der Studie mit dem Europarecht. Im Auftrag des BWE vom Institut für Klimaschutz, Energie und Mobilität e.V. (IKEM) Erscheinungsdatum: April 2018

Februar 2018 | SEITE

Februar 2018 | SEITE 53/70 Teil B | Kurzgutachten | Vereinbarkeit der Vorschläge der Studie mit dem Europarecht angeschlossen. 76 Zusätzlich hält der EuGH ein gewisses Maß an Kontinuität und Rechtssicherheit für erforderlich, um die Effektivität des jeweiligen Fördersystems zu gewährleisten. 77 Bei der Evaluierung des MEM ist allerdings zu beachten, dass diese Einschätzungen nicht 1:1 übertragbar sind. Die bisher vom EuGH geprüften Förderregelungen des EEG knüpften ausschließlich unmittelbar an die Erzeugung an. Seinerzeit sah der EuGH diesen Anknüpfungspunkt gerade als sachgerecht an. Der Ansicht lag zugrunde, dass der in das Netz eingespeist EE-Strom in diesem Zeitpunkt seine „grüne“ Eigenschaft verliert und eine Unterscheidung auf Ebene des Verbrauchs deshalb kaum zu bewerkstelligen sei. 78 Das MEM vermag dieser Befürchtung entgegenzutreten. Das MEM schafft ein System, mittels dessen es möglich wird, EE-Stromerzeugung und Netzstrombezug so stark und überprüfbar einander anzunähern. Trotz Einspeisung des EE- Stromes in das Netz der allgemeinen Versorgung, kann er bei Entnahme oder beim Verbrauch der quasi gleichen EE-Strommenge noch als „grün“ ausgewiesen und genutzt werden. Der Eingriff in den freien Warenverkehr durch das MEM könnte nach dem derzeitigen Stand der Rechtsprechung wohl gerechtfertigt werden. Dies beruht im Wesentlichen auf den Wertungen der bestehenden EE-RL, die den Mitgliedstaaten einen sehr großen Gestaltungsspielraum bei der Konstruktion ihrer nationalen Fördersysteme einräumt. Vorgegeben ist lediglich, dass sie grundsätzlich dazu geeignet sind, die Erzeugung erneuerbarer Energien zu fördern. Das MEM ist dazu geeignet, die Erreichung dieses Ziels zumindest zu fördern und erfüllt diese Voraussetzung. Für die Argumentation der Rechtfertigung des MEM kann auch ein Erstrechtschluss herangezogen werden. Primäres Ziel des MEM ist es, EE-Strom neben dem bestehenden deutschen EEG- Fördermechanismus weiter im Markt zu integrieren. Dabei setzt das MEM auf der „sonstigen Direktvermarktung“ auf. Gemein ist den beiden Veräußerungsformen das grundsätzliche Fehlen eines EEG-Zahlungsanspruchs. Soweit man dem die mit dem MEM verbundene Anrechnung nach § 61l EEG 2017 – neu – entgegenhält, so ist festzustellen, dass die bestehenden, durch einen EEG-Zahlungsanspruch geförderten Veräußerungsformen grundsätzlich aus Gemeinwohlbelangen legitim sind. Somit kann für das MEM als Form der sonstigen Direktvermarktung nichts anderes gelten, zumal es lediglich eine mittelbare „Förderung“ durch die teilweise Anrechnung vorsieht. 76 Europäische Kommission, Entscheidung vom 23.07.2014, SA. 38632, EEG 2014, C(2014) 5081 final, Rn. 338 f. 77 EE-RL, Erwägungsgrund 25, siehe Fußnote 24; a. a. O., Rn. 103: „Die Wirksamkeit einer solchen Regelung [erfordert] definitionsgemäß eine gewisse Beständigkeit, die insbesondere geeignet ist, die Wahrung des berechtigten Vertrauens der Investoren, die diesen Weg eingeschlagen haben, und die Fortführung des Betriebs dieser Anlagen sicherzustellen.“. 78 EuGH, Rs. C‐573/12; Ålands Vindkraft, EU:C:2014:2037, Rn. 95 f.

Februar 2018 | SEITE 54/70 Teil B | Kurzgutachten | Vereinbarkeit der Vorschläge der Studie mit dem Europarecht Zudem ist auf Grundlage der Erwägungsgründe zu Art. 3 Abs. 3 EE-EL anerkannt, dass die Mitgliedstaaten die Kosten und Wirkungen ihrer nationaler Förderregeln kontrollieren können müssen, um so die Funktionsfähigkeit der nationalen Fördersysteme erhalten zu können. 79 Da die Anrechnung nach § 61l EEG 2017 – neu – nur an das bestehende, bereits von der Europäischen Kommission genehmigte Fördersystem des EEG anknüpft, ergibt sich voraussichtlich kein zusätzlicher Rechtfertigungsbedarf hinsichtlich des MEM. Zudem wird der aktuell bestehende Rechtfertigungsbedarf für die Anrechnung mit Wegfall des EEG-Zahlungsanspruchs (beispielsweise nach Ablauf des EEG-Förderzeitraumes) bzw. der absehbar weiter sinkenden Förderhöhen immer geringer, da eine Anrechnung im MEM nur soweit und in der Höhe des jeweiligen EEG-Zahlungsanspruches erfolgen kann. Dies zeigt, dass die Regelung nach § 61l EEG 2017 – neu – im Wesentlichen nur dazu dient, einen Anreiz dafür zu geben, den noch nach den §§ 19 ff EEG 2017 förderfähigen Strom schon vor Ablauf des Förderzeitraumes „ungefördert“ direktzuvermarkten. Innergemeinschaftlich erzeugter EE-Strom wäre nach MEM – im Gegensatz zu den Entscheidungen Ålands Vindkraft und Essent Belgium – im Umfang der 5 %- Quote auch förderfähig. Auch dies verringert den Rechtfertigungsbedarf. Letztlich kann mit guten Gründen vertreten werden, dass sich das MEM derzeitig mit den Vorschriften der Artt. 34 ff. AEUV vereinbaren lässt. 4. Fazit Nach dem gegenwärtigen geltenden europäischen Primär- und Sekundärrecht und den dazu ergangenen Entscheidungen des EuGH wäre das MEM aller Voraussicht nach mit der Warenverkehrsfreiheit vereinbar. Für die Zukunft ist jedoch festzuhalten, dass der deutsche Gesetzgeber wohl angehalten sein wird, auf die kommende EE-RL – neu – mit einer angemessenen weiteren Öffnung des deutschen Fördersystems, d.h. insbesondere des Inlandsvorbehaltes nach § 5 EEG 2017, zu reagieren, damit die Förderregelung auch weiterhin als gerechtfertigt angesehen werden kann. Die Notwendigkeit einer weiteren Öffnung des deutschen Fördersystems ergibt sich auch daraus, dass der EuGH stehts betont hat, dass eine Rechtfertigung auf Grundlage des „derzeitigen Stand des Unionsrechts“ gegeben sei. Konsequent hat der EuGH in Ålands Vindkraft seine Bewertungen des Energiemarktes aus PreussenElektra an das zum Zeitpunkt der Entscheidung geltende Sekundärrecht angepasst, indem er von einer Notwendigkeit der weitergehenden Liberalisierung nationaler Fördersysteme ausging. 80 Für die Zukunft ist eine noch 79 Vgl. Erwägungsgrund 25 der EE-RL. 80 EuGH, Rs. C-573/12, Ålands Vindkraft, EU:C:2014:2037, Rn. 85.

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