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Ausschreibungen Wind an Land - Wissenswertes fuer Behoerden

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Eine Ausarbeitung der Fachagentur Wind an Land. Erscheinungsdatum: April 2018

Wissenswertes über Ausschreibungen für Windenergieanlagen | 19 4.1.2 Eigenständiges, EEG-konformes Verständnis des Begriffs der »geänderten Genehmigung«? Aufgrund des unterschiedlichen Umgangs der Oberverwaltungsgerichte und der Genehmigungsbehörden mit materiell identischen Änderungsgesuchen führt ein isolierter Rückgriff auf das BImSchG zur Definition des Begriffs der »geänderten Genehmigung« in § 36f EEG 2017 zu einer erheblichen Ungleichbehandlung der Zuschlagsinhaber. Dem Wortlaut des § 36f Abs. 2 EEG 2017 lässt sich nicht entnehmen, ob der Begriff der »geänderten Genehmigung« ausschließlich an die Kategorien des BImSchG anknüpft. Insoweit steht der Begriff der Auslegung offen. Sofern der Gesetzgeber von einer Neufassung des § 36f Abs. 2 EEG 2017 absieht, die eine Gleichbehandlung aller Zuschlagsinhaber im Fall von Änderungen an den geplanten Anlagen gewährleistet, sollte zumindest ein eigenständiges, EEG-konformes Verständnis der Norm angestrebt werden. Um eine einheitliche Behandlung von materiell vergleichbaren Änderungen an Windenergieanlagen zu erreichen, bietet sich das Heranziehen eines am Sinn und Zweck des EEG ausgerichteten Begriffs der »geänderten Genehmigung« an. Danach sollte nicht nur dann eine geänderte Genehmigung vorliegen, wenn dies nach den Kategorien des BImSchG zu bejahen ist. Maßgeblich sollte stattdessen sein, ob zwischen der Ursprungsanlage und der geänderten Anlage noch eine derartige Identität besteht, dass von der gleichen Anlage i.S.d. EEG ausgegangen werden kann. Anhaltspunkte dafür könnten dem Hinweis 2017/6 der Clearingstelle EEG|KWKG (Clearingstelle) 47 entnommen werden. Da eine entsprechende Rechtsprechung o- der aber ein Hinweis der Clearingstelle noch ausstehen, ist gegenwärtig die Entscheidung der Behörden und Gerichte, ein bestimmtes Änderungsansinnen durch eine Änderungsgenehmigung zuzulassen oder aber eine Neugenehmigung zu erlassen, für das Weiterbestehen des Zuschlags maßgeblich. Änderung einer bestehenden Genehmigung i.S.d. § 36f Abs. 2 EEG 2017 – das Wichtigste in Kürze Genehmigungen für Windenergieanlagen werden in der Praxis häufig geändert. Erfolgt die Änderung der Genehmigung nach Erteilung des Zuschlags, bleibt der Zuschlag nach der Regelung des § 36f Abs. 2 EEG 2017auf die geänderte Genehmigung bezogen bestehen. Im Falle einer neuen Genehmigung sollen nach der Intention des Gesetzgebers der Zuschlag und damit auch der Zahlungsanspruch hingegen entfallen. Problematisch ist, dass aufgrund einer divergierenden Verwaltungspraxis und Rechtsprechung für vergleichbare Änderungstatbestände teilweise eine Änderungsanzeige für ausreichend erachtet wird, in der Regel eine Änderungsgenehmigung erforderlich ist und in Einzelfällen sogar eine Neugenehmigung gefordert wird. Dies hat zur Folge, dass bei ähnlichen Änderungen – etwa im Hinblick auf die Errichtung eines moderneren Anlagentyps – der Zuschlag und damit auch die Förderzusage entfallen, während sie in vergleichbaren Fällen bestehen bleibt. Dies hätte eine massive Ungleichbehandlung der bezuschlagten Bieter zur Folge. Um eine derartige Ungleichbehandlung auszuschließen, wäre ein EEG-konformes Verständnis des Begriffs der »geänderten Genehmigung« wünschenswert. Ein derartiges Verständnis hat sich bislang aber weder in der Verwaltungspraxis noch in der Rechtsprechung herausgebildet. 47 Clearingstelle EEG|KWKG, Hinweis 2017/6 zur Auslegung und Anwendung des § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 EEG 2017 vom 30. Mai 2017.

20 | Wissenswertes über Ausschreibungen für Windenergieanlagen 4.2 Änderung der Genehmigung bei sogenannten Übergangsanlagen Die Frage, wie sich bestimmte Änderungen auf den Fortbestand des Zahlungsanspruchs auswirken, stellt sich auch bei sogenannten Übergangsanlagen. Allerdings kann hier bereits auf einen Hinweisbeschluss der Clearingstelle zurückgegriffen werden, welcher gute Anhaltspunkte für den Umgang mit der unklaren Rechtslage gibt. 4.2.1 Übergangsregelungen für vor 2017 genehmigte Anlagen Windenergieanlagen, die vor dem 1. Januar 2017 genehmigt worden sind, können die Marktprämie auf Grundlage der gesetzlich geregelten anzulegenden Werte in Anspruch nehmen. Auf diese Regelung greifen zahlreiche Betreiber solcher Anlagen zurück, da die Kalkulation ihrer Projekte oft noch auf den bislang geltenden Fördersätzen beruht. 48 Entsprechend begründet auch der Gesetzgeber die in § 22 Abs. 2 Nr. 1 EEG 2017 geregelte Ausnahme in erster Linie mit dem Vertrauensschutz. Damit die Ausnahme greift, muss die Übergangsanlage bis spätestens 31. Dezember 2018 in Betrieb genommen worden sein. Damit die Anlage vor dem 1. Januar 2017 als genehmigt galt, musste der Behördenbescheid vor diesem Datum ausgestellt worden sein. Die Clearingstelle empfiehlt im Hinweisbeschluss 2017/6, allein auf das Ausstellungsdatum der Genehmigung abzustellen. Der Zugang der Genehmigung vor diesem Termin sei nicht erforderlich. 49 Die Bestandskraft der Genehmigung war zur Wahrung der Frist nicht erforderlich. Um die staatlich festgelegte Förderung in Anspruch nehmen zu können, musste die immissionsschutzrechtlich genehmigte Anlage zudem bis spätestens 31. Januar 2017 mit allen erforderlichen Angaben an das Marktstammdatenregister der Bundesnetzagentur gemeldet worden sein. Nach § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchst. c EEG 2017 stand es dem Anlagenbetreiber frei, auf den Anspruch des gesetzlich festgelegten anzulegenden Werts zu verzichten und stattdessen am Ausschreibungsverfahren teilzunehmen. Dieser Verzicht musste vor dem 1. März 2017 gegenüber der Bundesnetzagentur schriftlich erklärt werden. Anlagen mit Anspruch auf staatlich festgelegte Fördersätze bleiben von der Ausschreibung ausgeschlossen (§ 22 Abs. 6 EEG 2017), um zu verhindern, dass Betreiber zwischen verschiedenen Förderregimen wechseln und sich das für sie beste »herauspicken«. 4.2.2 Hinweisbeschluss der Clearingstelle zu geänderten Übergangsanlagen Werden Änderungen an einer vor dem 1. Januar 2017 genehmigten Windenergieanlage vorgenommen, ist gesetzlich nicht geregelt, ob die Voraussetzung für den Anspruch auf die gesetzlichen Fördersätze weiter besteht. Insbesondere fehlt für diese Übergangsanlagen eine dem § 36f Abs. 2 EEG 2017 vergleichbare Regelung, die den Fortbestand der Genehmigung i.S.d. § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 EEG 2017 auch im Falle einer Änderung an der Anlage vorsieht. Dieser Umstand hat in der Praxis für große Verunsicherung gesorgt. Die Clearingstelle spricht sich in ihrem Hinweis 2017/6 dafür aus, dass Änderungen, welche die Anlage i.S.d. EEG unverändert lassen, die Genehmigung i.S.d. § 22 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 EEG 2017 und damit auch den Förderanspruch nicht entfallen lassen – und zwar unabhängig davon, ob eine Änderungsanzeige nach § 15 BImSchG oder eine Änderungsgenehmigung nach § 16 BImSchG erforderlich ist. 50 Dies soll nach Auffassung der Clearingstelle zumindest für die folgenden Änderungen gelten: • Errichtung eines Nachfolgetyps der ursprünglich genehmigten Windenergieanlage, wenn der genehmigte Typ nicht mehr hergestellt wird, 48 Von der Option, auf den gesetzlichen Zahlungsanspruch freiwillig zu verzichten und stattdessen an der Ausschreibung teilzunehmen, wurde bis zum Stichtag 28. Februar 2017 nur für 475 MW Gebrauch gemacht. Rund 8.000 MW der vor 2017 genehmigten Windenergieleistung blieb in der Übergangssystematik des § 22 Abs. 2 EEG 2017. 49 Clearingstelle (Fn. 47), Rn. 42 ff. 50 Clearingstelle (Fn. 47), Rn. 42 ff.

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