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Rechtsgutachten: Abstandsempfehlungen für WEA zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten

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Gutachterliche Stellungnahme zur rechtlichen Bedeutung des Helgoländer Papiers der Länderarbeitsgemeinschaft der Staatlichen Vogelschutzwarten ( LAG VSW 2015 ). Herausgegeben von der Fachagentur Windenergie an Land.

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34 | Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätze ausgewählter Vogelarten Die mit Blick auf den gebietlichen Schutz von Vogellebens räumen postulierten Abstände sind demgegenüber vom Vorsorgegedanken getragen und können daher lediglich zur Begründung weicher Tabuzonen herangezogen werden. Auch deren Ausweisung, so sie erfolgen soll, muss von einer umfassenden planerischen Abwägung getragen sein, sodass die bloße Bezugnahme auf Abstandsempfehlungen nicht ausreichend ist. Vielmehr bedarf das vorsorgliche Einhalten von Abständen zu Gebieten, deren Zweck der Vogelschutz ist, einer planerischen Rechtfertigung. Zuzugeben ist, dass eine erhebliche Beeinträchtigung von FFH-Gebieten im Sinne des § 34 BNatSchG auch von außerhalb des Gebietes herrühren kann, 218 sodass ein Freihalten von Abstandsflächen im Einzelfall planerisch geboten sein kann. 219 Soweit der Planungsträger hierbei auf die Abstandsempfehlungen des HP 2015 oder entsprechende Empfehlungen der Länder zurückgreifen will, gilt das zum Umgang mit den Abstandsempfehlungen auf der Zulassungsebene Gesagte. Eine schlichte Übernahme ohne weitere Abwägung ist insoweit rechtlich nicht zulässig. Der Planungsträger wird sich mit der art- und raumspezifischen Situation, der Möglichkeit von Vermeidungsmaßnahmen und den Ausnahme- und Befreiungstatbeständen befassen müssen. Ein Freihalten des Abstandsbereichs von WEA kommt nur in Betracht, wenn andernfalls Habitate außerhalb des Schutzgebiets als Gebiete für die Windenergienutzung beplant oder Flugkorridore verstellt würden. Auch eine Abriegelung des Schutzgebiets ist zu verhindern. Mithin dürfte der bloße Verweis auf Abstandsempfehlungen einen zwingenden Abwägungsfehler nach sich ziehen. 3.3 Bedeutung der Abstandsempfehlungen für die Flächennutzungsplanung Die Ergebnisse zum Umgang der Regionalplanung mit Abstandsempfehlungen sind grundsätzlich auf die Anforderungen an die Flächennutzungsplanung unter Berücksichtigung des kleinräumlicheren Betrachtungsmaßstabs übertragbar. Insbesondere sieht die Rechtsprechung dieselbe schrittweise Erarbeitung des Plankonzepts unter Berücksichtigung harter und weicher Tabuzonen mit dem Ergebnis der Verschaffung substanziellen Raums für die Windenergienutzung vor. Ebenso ist auch die Gemeinde als Trägerin der Flächennutzungsplanung nicht unmittelbar an die Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG gebunden. Eine rechtliche Bindung durch Abstandsempfehlungen der Länder ist aufgrund der gemeindlichen Planungshoheit zudem nicht denkbar. 220 3.3.1 Bedeutung empfohlener Abstände zu Brutplätzen Soweit jenseits gebietlicher Festlegungen zugunsten des Vogelschutzes Erkenntnisse über Brutplätze oder Lebensstätten geschützter Vogelarten existieren, sind diese im Planungsprozess zu verarbeiten. Der Plangeber darf nach Maßgabe der für die Anlagenzulassung formulierten Kriterien von Abstandsempfehlungen abweichen und den hierfür unter Umständen notwendigen Begründungsaufwand soweit reduzieren, wie es sein Betrachtungsmaßstab erforderlich macht. Im Übrigen ist wie oben gezeigt zu verfahren, das heißt, eine Abschichtung möglicher artenschutzrechtlicher Konflikte auf die Genehmigungsebene ist zulässig. Der Plangeber muss lediglich sicherstellen, dass in für die Windenergienutzung vorgesehenen Zonen auch unter Berücksichtigung von Vermeidungsmaßnahmen sowie Ausnahme- und Befreiungsmöglichkeiten artenschutzrechtliche Verbote nicht bereits erkennbar überwiegend entgegenstehen. Ist dies der Fall, ist der Plan nicht erforderlich im Sinne des § 1 218 So explizit für Windenergieanlagen OVG Münster, NuR 2011, 59 (60). 219 Scheidler, DVBl 2012, 216 (219) m.w.N. 220 Scheidler, VerwArch 2012, 587 (592).

Zusammenfassung | 35 Abs. 3 BauGB und verschafft der Windenergienutzung zudem nicht den erforderlichen substanziellen Raum. 3.3.2 Bedeutung empfohlener Abstände zu Vogelschutzgebieten Auch der Umgang mit Schutzabständen zum Zwecke des Vogelschutzes ausgewiesenen Gebieten richtet sich nach den für die Regionalplanung herausgearbeiteten Ergebnissen. Die Flächennutzungsplanung ist nach § 36 S. 1 Nr. 2 BNatSchG an die Vorgaben des § 34 BNatSchG gebunden und muss somit dem Schutzstandard der konkret vorzufindenden FFH-Gebiete entsprechen. Dienen solche Gebiete ausweislich ihrer Zweckbindung dem Vogelschutz, kommt eine Überplanung nur unter den oben beschriebenen restriktiven Voraussetzungen in Betracht. Das Freihalten von Schutzabständen ist nicht ausgeschlossen, bedarf jedoch der planerischen Rechtfertigung. Hierbei ersetzt der Verweis auf Abstandsempfehlungen keine einzelfallorientierte Begründung. Diese muss den für die Regionalplanung formulierten Anforderungen entsprechen. Insbesondere führt das bloße Heranziehen von Abstandsempfehlungen ohne Würdigung der konkreten Raum- und Artsituation zu einem Abwägungsfehler, da insofern dem Belang des Artenschutzes nur ein pauschales Gewicht zugemessen wurde. 4. Zusammenfassung Abschließend werden die Kernaussagen des Gutachtens als Antworten auf die in der Leistungsbeschreibung aufgeworfenen Fragestellungen zusammengefasst. 4.1 Welche aktuelle Rechtslage ( Literatur und Rechtsprechung ) zum Schutz der Avifauna vor der Planung bzw. dem Bau von Windenergieanlagen besteht? Welche europarechtlichen Anforderungen sind hierfür maßgeblich? Die Planung und Genehmigung von Windenergieanlagen ist an den Vorschriften zum Schutz der Avifauna des BNatSchG zu messen. Zu differenzieren ist zwischen dem Habitat- und Gebietsschutz nach §§ 31 ff. BNatSchG i.V.m. §§ 20 ff. BNatSchG und dem Artenschutz der §§ 39 ff. BNatSchG, wobei der besondere Artenschutz nach den §§ 44 ff. BNatSchG mit Blick auf unionsrechtliche Vorgaben die entscheidende Bedeutung besitzt. Den gemeinsamen unionsrechtlichen Hintergrund bilden die Fauna-Flora-Habitat-Richtlinie sowie die Vogelschutzrichtlinie. Soweit ersichtlich, sind die Normierungen zum Artenschutz und ihre Anwendung in der Rechtsprechung mit unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar. Gleiches gilt für die Umsetzung des Habitatschutzes im BNatSchG. Ob die Ausweisung eines Schutzgebiets im Einzelfall den Anforderungen eines Natura 2000-Gebiets genügt, kann nur einer Prüfung im Einzelfall vorbehalten bleiben. Die §§ 31 ff. BNatSchG gewährleisten insoweit jedoch einen Mindeststandard an Schutz. Eine unmittelbare Verknüpfung zwischen Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen und naturschutz- und unionsrechtlichen Vorgaben ist nicht vorhanden. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um Abstandsempfehlungen der LAG VSW oder um solche der Länder handelt. Ein Unterschreiten von Abstandsempfehlungen führt jedenfalls nicht zwingend zur Rechtswidrigkeit von Planungen oder Projekten.

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